上海重大刑事案律師(上海刑辯大律師)

猥褻犯罪的其他惡劣情節的界定：上海市刑事律師事務所解釋并考慮各種角度和因素。

解釋這一困境

《刑法修正案（9）》第237條在《刑法》中進行了修改，第二款增加了其他惡劣情節的加重處罰條款，即在公共場所聚集或者公開實施前款犯罪，或者有其他惡劣情節的，處五年以上有期徒刑。

與刑法中的普通加重犯或加重犯相比，準確界定猥褻犯罪的其他惡劣情節并不常見。初步梳理至少受到以下因素的限制：

首先，說明缺乏指導和參考對象。第二百三十七條第二款雖然列舉了兩種加重情節：聚眾、公共場所，但這兩種情節與刑法增設的其他惡劣情節缺乏實質性聯系，難以根據這兩種情節解釋其他惡劣情節。另外，

聚集人群或公共場所給公眾留下了強烈的流氓行為痕跡。它突然將猥褻罪的最低刑罰提高到5年監禁。無論是否過于絕對，其自身的合理性無疑是必要的，也面臨著重新解釋的必要性。雖然法例增加了其他情節惡劣的不雅物品，

然而，它沒有為法官提供任何合格的解釋和適用的指導。當然，這不是刑法規則中的個人現象。因此，類似惡劣情節的司法解釋天然具有補充立法的性質，必須以解釋的名義完成立法的使命。

正義的光輝可能很難擺脫。

其次，淫穢的概念過于寬泛，行為方式不同。行政違法與刑事犯罪之間存在重疊的灰色地帶，基本情節與加重情節的區別不高。在中國，

猥褻行為可能產生的法律后果包括：情節輕微——公共安全處罰；情節較重的，——人因猥褻罪被判處五年以下有期徒刑或者拘役；情節惡劣，——因猥褻罪被判處五年以上有期徒刑。可以看出，猥褻犯罪的標準和加重情節的界定，

除了行為的類型學之外，它還必須填充大量的價值判斷。仁者見仁智者見智，很難完全避免主觀隨意性。過去，司法解釋試圖明確猥褻流氓罪的入罪門檻。

即說明什么是流氓行為的惡劣情節；雖然現行刑法不再表明情節惡劣是淫穢犯罪的構成要件，但在文明社會習俗的今天，不可能比30多年前更嚴格，而不是詢問情節和懲罰淫穢行為。所以，

基本猥褻罪所要求的惡劣情節與加重條款所要求的其他惡劣情節之間，更難提出明確的司法判斷標準。

說明其他不良情形的角度和考慮因素。

1.從立法的角度來說，通過對其他不良情形的合理解釋，可以達到填補立法的效果。

猥褻概念是規范的部分，與價值判斷密不可分，強奸罪的監管對象范圍也隨之而來。20世紀中后期以來，一場性革命給人們的性觀念和性行為帶來了巨大變化。受這些觀念變化的影響，

在20世紀的最后20年里，許多國家或地區通過立法修改了強奸罪。到目前為止，許多國家不再強調被告和受害者的性別，承認多樣化性交的現實并擴大了強奸行為。

例如，強迫男性或女性進行肛交，將類似棍子的異物插入他人的生殖器，肛門被認為足以造成性侵犯。這些以前被視為不雅的行為在大多數國家逐漸被規范為強奸，淫穢的概念正在縮小。

從立法角度來看，大多數國家將強奸和猥褻作為兩種不同罪行的不同懲罰：日本、美國和中國。在德國、葡萄牙和其他國家，強奸和猥褻作為單獨的性侵犯罪出現。

除強奸和猥褻罪外，一些國家和地區也規定了性騷擾罪，如西班牙和臺灣省。根據臺灣省的《防止性騷擾法》，性騷擾是指性侵犯罪，如顯示或播放文字、圖片、聲音、圖像或其他物品。

或歧視、侮辱、損害他人人格尊嚴，感到敵意或冒犯；另一種故意性騷擾，乘客親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他個人隱私的，可處兩年以下有期徒刑、拘役或罰金。

我國《刑法》修訂期間，也有建議擴大強奸罪的行為方式和保護對象，將與男性發生類似的強迫性關系和實施肛交行為作為強奸罪的規范范疇，最終未被采納。筆者認為，立法沒有擴大強奸罪的范圍。

考慮文化傳統、倫理觀念、現實必要性等因素都是可以理解的。然而，越來越多的外國立法修改了強奸罪，這無疑是值得借鑒的。

鑒于我國猥褻概念和法定刑范圍的普遍性，除了保持傳統強奸概念和法律制度的穩定性外，還可以從眾多猥褻行為中篩選出部分強奸行為，在司法適用中分配與強奸大致相同的刑罰，以達到同樣的目的。具體來說，

這可以解釋如下：

以暴力、脅迫或者其他手段強迫肛交或者口交的；以生殖器以外的其他身體部位侵入他人陰道、肛門的，處三年以上五年以下有期徒刑。兒童有前款所列行為的，

視為刑法第二百三十七條第二款規定的其他惡劣情節（即五年以上有期徒刑）。

鑒于上述猥褻行為的嚴重性相當于傳統意義上的陰道性交，相當于強奸的處罰具有實質性和合理性，在一定意義上也達到了填補立法的目的。

上海刑法律師事務所需要指出的是，雖然我國刑法對強奸的概念和行為沒有明確規定，但通常只理解為男女之間的陰道性交。在一些案件中，被告強迫女性受害者用手指觸摸生殖器并將生殖器插入肛門。

公訴機關的指控及法院一審判決創造性地將肛交解釋為性關系，以此認定被告人構成強奸罪，其合理性存疑。

2.量刑的平衡與強奸和其他相關犯罪相比較。

司法解釋不可能憑空產生。將需要解釋的條款與性質相似或容易關聯的相關條款進行比較和權衡，以實現解釋結論的實質性和合理性，這是一項基本原則。刑法和司法實踐均適用強奸罪的從重或加重處罰。

對界定猥褻罪的其他惡劣情節也有參考價值。

例如：（1）以暴力、脅迫或者其他方法強迫他人（14歲以上）發生肛交或者口交，或者生殖器以外的其他身體部位或者物體侵入他人陰道、肛門，或者兩人以上，但多次發生的；

（二）二人以上共同輪流強迫他人肛交或者口交，或者用生殖器以外的其他身體部位或者物體侵入他人陰道、肛門的；

（三）因猥褻致使被害人感染性病、性器官輕傷以上、精神失常、自殺或者造成其他嚴重后果的；

具有上述情節的，可以認為嚴重程度達到五年以上有期徒刑。

3.清晰性和模糊性的統一。

司法解釋的重要目的是明確法律條文的具體適用標準。追求清晰是問題的題中之義，但清晰和模糊是辯證統一的，清晰是相對的。清晰具有指導和權威的作用，但過分追求清晰，有時是無法獲得的。

它還會因為考慮和限制法官的手腳而導致僵化和不公正。鑒于淫穢犯罪的復雜性，通過列舉淫穢的其他惡劣情節來解釋這些情節相當具有挑戰性。雖然有些情節可以明確，但仍有許多其他情節，因為需要結合其他因素。

只能留給法官在案件判決中具體把握。因此，筆者贊同列舉一些可以類型化的惡劣情節，對其他未完成情形予以指導，并公布指導性案例，引導法官全面掌握，以達到準確適用淫穢犯罪加重處罰條款的目的。

不可能列出完整的口譯任務清單。

具體而言，在上海市刑事律師事務所，除上述可以明確列舉的惡劣情節外，影響猥褻犯罪嚴重程度的情節主要包括：（1）被告人的主體身份，即與被害人是否存在監護、撫養、教育等特殊關系；（二）淫穢手段，

即是否以暴力、脅迫或者藥物麻醉等手段實施，是否存在破壞、侮辱被害人或者錄制、傳播性侵過程視頻資料等情形；（3）淫穢所針對的身體部位所代表的性象征意義的大小；（4）受害人數和猥褻次數，

以及是否有特別年輕的受害者或其他易受傷害和脆弱的情況；（5）對被害人身心傷害的程度，如猥褻手段是否造成被害人輕傷或對被害人造成嚴重精神損害（未達到精神障礙程度）；犯罪的地點，

即是否存在入戶、在公共場所實施等情形。

六種情形中，單獨一種可能不足以將猥褻犯罪的嚴重程度提高到加重處罰的程度，但綜合情節可以達到“情節惡劣”的標準。問題是，哪些情形可以結合起來認定司法解釋難以解決。舉個例子，

該教師通過哄騙、言語威脅、觸摸胸部、背部和生殖器（非侵犯）等方式猥褻了多名14歲以下的女學生。就第（1）和第（4）三個因素而言，被告人具有酌定從重處罰情節；就第（2）項中的淫穢手段而言，

尚屬一般；就第（3）項針對的被害人身體部位而言，既有一般部位，也有特殊部位；就第（5）項對被害人身心的影響大小而言，案情不明確。

如果僅從形式上看，似乎難以認定被告人屬于“情節惡劣”而對其判處五年以上有期徒刑。但如果其中某些變量的因素更加突出，比如，該教師猥褻6名以上女學生且主要針對的是胸部、陰部等部位，

或者兼具多次實施、造成被害人身心恍惚、輟學等附隨后果的，將其行為解釋為“情節惡劣”，未嘗不可。鑒于影響猥褻行為惡劣程度的變量過多，試圖根據不同排列組合，列舉出具有類型化的明確標準，目前來看，

還難以實現，有待法官在具體適用時綜合權衡判斷。當然，如果有朝一日司法經驗積累足夠豐富，也不排除從中抽象提煉出若干一般規則的可能。

4.簡要小結

從司法實踐來看，由于缺乏明確標準或裁判指引，不同法院、不同法官對猥褻犯罪的量刑把握，仍存在較大差異，情節類似但量刑相差一兩年的案例，時有出現。特別是，在此次刑法修訂之前，

由于加重處罰情節僅限于“聚眾或者在公共場所當眾實施”，導致實踐中，對于一些嚴重程度完全不亞于強奸罪的肛交、棍棒插入陰道等猥褻犯罪，以及猥褻手段嚴重、猥褻人數及次數特別多的犯罪，

只能在五年以下有期徒刑幅度內判處刑罰，不能做到罪刑相適應。《刑法修正案（九）》增設了“其他惡劣情節”，新法的施行，賦予了法官更大的自由裁量權。通過上述分析，對猥褻犯罪“其他惡劣情節”的把握，

可以初步形成如下幾點認識：

具有下列情形之一的，可以認定屬于“猥褻情節惡劣”：

（1）以暴力、脅迫或者其他方法強制對他人（已滿十四周歲）實施肛交、口交，或者以生殖器以外的其他身體部位或者使用物體侵入他人陰道、肛門，達二人以上的；

前款所列行為系針對兒童實施的；

（2）以暴力、脅迫或者其他方法多次強制對他人實施肛交、口交，或者以生殖器以外的其他身體部位或者使用物體侵入他人陰道、肛門的；

（3）二人以上共同輪流強制對他人實施肛交、口交，或者以生殖器以外的其他身體部位或者使用物體侵入他人陰道、肛門的；

（4）因猥褻致被害人感染性病、性器官嚴重受損、精神失常、自殺或造成其他嚴重后果的。

對不具有上述情形的猥褻犯罪案件，應當綜合考慮被告人、被害人身份，猥褻手段的暴力性程度，猥褻的身體部位所代表的性象征意義，被害人人數，猥褻次數，對被害人身心傷害大小，以及是否系入戶實施等因素，

準確判斷是否屬于猥褻情節惡劣，做到罪刑相適應。