違法所得的認(rèn)定辦法(違法所得認(rèn)定最新)

如何把握違法所得概念的界定和司法認(rèn)定，是司法實(shí)踐中亟待解決的問題。有的案件中，辦案機(jī)關(guān)在認(rèn)定違法所得時(shí)不確定是否扣除犯罪成本。

需要研究在確定同案罰金數(shù)額和沒收財(cái)產(chǎn)范圍時(shí)，是否堅(jiān)持“違法所得”的同一概念和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

一是“違法所得”概念的界定和認(rèn)定與相關(guān)文件的實(shí)際區(qū)別。

一、“非法收入”概念的定義和認(rèn)定的實(shí)際差異?！斑`法所得”的表述出現(xiàn)在多部刑法條文中，不同司法解釋對“違法所得”的界定和認(rèn)定存在差異，因此在司法適用過程中存在一定差異。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，

“違法所得”是指獲利數(shù)額，即非法生產(chǎn)。全部銷售收入（即非法經(jīng)營額）為扣除直接用于經(jīng)營活動(dòng)的合理費(fèi)用后的剩余金額。這一觀點(diǎn)得到了最高人民法院研究室的支持。2012年，最高人民法院研究室答復(fù)稱，

認(rèn)為非法經(jīng)營罪中的“違法所得”是指獲利的數(shù)額。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“違法所得”是指因?qū)嵤┓缸锒苯踊蛘唛g接產(chǎn)生、取得的，但未扣除生產(chǎn)、銷售成本的任何財(cái)物。

這種觀點(diǎn)的依據(jù)是《刑法》（2）司法解釋第64條的規(guī)定和關(guān)于“違法所得”概念的定義和認(rèn)定的文件規(guī)定。隨著刑事訴訟制度的發(fā)展，“違法所得”不再僅僅是刑法中的一個(gè)特有概念。

2012年修訂《刑事訴訟法》時(shí)增加的特別沒收程序也包括提供“非法所得”。特別沒收程序司法解釋對“違法所得”沒有影響，也有專門解釋。到目前為止，

“違法所得”的概念既涉及刑法，也涉及刑事訴訟法。關(guān)于“違法所得”概念界定和認(rèn)定的規(guī)范性文件一般包括司法解釋、國際條約和行政執(zhí)法文書。相關(guān)規(guī)定簡要介紹如下。

首先，最高人民法院1995年向湖北省高級人民法院出具的《非法收入》號（2013年1月到期）明確指出，《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認(rèn)定“違法所得額”的批復(fù)》號中規(guī)定的“違法所得”是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的利潤。其次，最高人民法院1998年發(fā)布的《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《出版物解釋》）第三，最高人民法院、最高人民檢察院2012年發(fā)布的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品罪的決定》（以下簡稱《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易和披露內(nèi)幕信息刑事案件具體適用法律若干問題的解釋》）第十條明確規(guī)定：國家：“非法所得是指通過內(nèi)幕交易獲得的利益或者避免的損失。

2.“非法所得”顯然是指司法解釋文件和國際條約中直接或間接通過犯罪產(chǎn)生或獲得的任何財(cái)產(chǎn)。最高人民法院，

最高人民檢察院公安部2014年聯(lián)合發(fā)布的《內(nèi)幕交易解釋》號文第五條明確規(guī)定，非法吸收公眾資金屬于違法所得。用吸收的資金支付給集資參與人的利息、股息和其他收入，

以及支付給幫助吸收資金的人的代理費(fèi)、福利費(fèi)、回扣費(fèi)、傭金、提成和其他費(fèi)用，

最高人民法院2017年公布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《最高人民檢察院關(guān)于適用于潛逃、死亡案件的犯罪嫌疑人、被告人沒收非法所得問題的第六條規(guī)定》）明確指出：“犯罪直接或者間接產(chǎn)生或者取得的財(cái)產(chǎn)，

應(yīng)認(rèn)定為《特別程序規(guī)定》第二百八十條第一款規(guī)定的“違法所得”。“違法所得的部分或者全部轉(zhuǎn)化為其他財(cái)產(chǎn)的，該轉(zhuǎn)化的財(cái)產(chǎn)視為前款違法所得，

或者與違法所得混合的財(cái)產(chǎn)中違法所得的相應(yīng)部分，作為違法所得特別程序條款第一款規(guī)定的“違法所得”的定義直接依據(jù)《刑事訴訟法》第二條第五項(xiàng)，即，

“犯罪所得”是指通過犯罪直接或間接產(chǎn)生或獲得的任何財(cái)產(chǎn)；其理論基礎(chǔ)在于不允許犯罪分子從犯罪中獲得任何收入這一最基本的法律原則。這一做法是基于近年來中國反腐敗的國際實(shí)踐。

以及世界各地西方國家的反腐敗經(jīng)驗(yàn)和做法。

3.明確“違法所得”一般原則和特殊原則的行政執(zhí)法文書。

《聯(lián)合國反腐敗公約》（以下簡稱《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件非法所得認(rèn)定辦法》）是國家工商行政管理總局于2009年頒布的確定“違法所得”指導(dǎo)原則的最具影響力的行政執(zhí)法文件。該文件明確了“違法所得”的一般和特殊認(rèn)定原則。

一般認(rèn)定原則是指“違法所得是指當(dāng)事人非法生產(chǎn)、銷售商品或者提供勞務(wù)取得的全部收入，減除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動(dòng)的適當(dāng)、合理的費(fèi)用。”。非法生產(chǎn)商品的非法收入，

按照非法生產(chǎn)的貨物的銷售收入總額減去生產(chǎn)貨物所用原材料的購進(jìn)價(jià)格計(jì)算；非法銷售商品的違法所得，以非法銷售商品的銷售收入扣除銷售商品的價(jià)格計(jì)算。

特殊認(rèn)定原則是指某些違法行為具有社會危害性或者違法成本難以計(jì)算，其“銷售收入為違法所得”。

二、“違法所得”概念的界定和認(rèn)定應(yīng)區(qū)分不同層次。

上海曲陽律師認(rèn)為，“違法所得”概念的界定和認(rèn)定應(yīng)區(qū)分不同層次。從法律條文對“非法所得”表述的功能分析來看，

大致可分為以下三個(gè)層次：一是規(guī)定“違法所得”旨在為罰金刑提供處罰基礎(chǔ)；二是規(guī)定“違法所得”旨在提供定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)；第三，“違法所得”的規(guī)定旨在明確沒收財(cái)產(chǎn)的范圍。

（一）“違法所得”的規(guī)定旨在為罰款提供一個(gè)處罰標(biāo)準(zhǔn)。例如，《刑法》第180條、第225條規(guī)定“并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下的罰款”，上述條款規(guī)定的“違法所得”是罰款的明確依據(jù)。

從現(xiàn)代刑事發(fā)展理念分析，罰金刑的適用原則主要在于對經(jīng)濟(jì)犯罪和貪婪犯罪的經(jīng)濟(jì)處罰，并根據(jù)行為人通過犯罪所獲得的利潤數(shù)額分配不同程度的罰金，即采用階梯式經(jīng)濟(jì)處罰來抑制不同嚴(yán)重程度的經(jīng)濟(jì)欲望。

基于這一罰金刑的適用原則，可以參照《認(rèn)定辦法》《出版物解釋》的規(guī)定將“違法所得”的概念界定為“利潤”或“避免的損失”。

在確定時(shí)應(yīng)扣除必要和合理的相關(guān)費(fèi)用。

（二）規(guī)定“違法所得”旨在提供定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)。比如《刑法》第二百一十七條規(guī)定：“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役”。原則上，這種情況，

避免獲利或損失的數(shù)額最能反映犯罪的社會危害性。以非法經(jīng)營罪為例，絕大多數(shù)非法經(jīng)營罪都是以追求利潤為目的。一些非法經(jīng)營犯罪的投入成本高，而另一些犯罪的投入成本低。從非法經(jīng)營金額或銷售收入來看，

難以準(zhǔn)確反映非法經(jīng)營行為的投機(jī)程度和社會危害性。因此，在這種情況下，可以參照上述第一種情況將“非法收入”的概念定義為“利潤”或“避免的損失”。

對于因客觀原因無法查明生產(chǎn)、銷售成本的案件，為準(zhǔn)確反映犯罪的社會危害性，以便準(zhǔn)確定罪處罰，可以委托有關(guān)部門對生產(chǎn)、銷售成本進(jìn)行認(rèn)定，不能因無法查明而扣除生產(chǎn)、銷售成本。

犯罪嫌疑人、被告人故意銷毀賬簿、做假賬或者以其他方式阻撓、干預(yù)調(diào)查，導(dǎo)致無法查清生產(chǎn)、銷售成本的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的法律后果。根據(jù)國家工商行政管理總局《內(nèi)幕交易解釋》，相關(guān)費(fèi)用不得扣除。

直接認(rèn)定銷售收入為“違法所得”。

（3）界定“違法所得”的目的是界定沒收財(cái)產(chǎn)的范圍?！缎谭ā返诹臈l規(guī)定：“對犯罪分子非法取得的一切財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠”；《刑事訴訟法》第二百八十二條規(guī)定：“對于違法所得和其他涉案財(cái)物，

除依法返還被害人外，應(yīng)當(dāng)裁定予以沒收。“根據(jù)上述規(guī)定，結(jié)合“不準(zhǔn)犯罪分子通過犯罪獲得任何收入”的原則分析，所有通過犯罪直接或間接產(chǎn)生和獲得的財(cái)產(chǎn)都應(yīng)予以沒收。

包括違法所得已經(jīng)部分或全部轉(zhuǎn)化或轉(zhuǎn)變的財(cái)產(chǎn)，以及轉(zhuǎn)化或轉(zhuǎn)變違法所得的財(cái)產(chǎn)收入，或與違法所得混合的相應(yīng)部分財(cái)產(chǎn)的收入?！巴ㄟ^犯罪直接或間接產(chǎn)生或獲得的任何財(cái)產(chǎn)”，

沒收時(shí)，經(jīng)認(rèn)定的違法所得一般不得從生產(chǎn)、銷售成本中扣除。如果生產(chǎn)和銷售的賭博機(jī)屬于非法所得，包括生產(chǎn)和銷售成本，司法機(jī)關(guān)調(diào)查后一般應(yīng)完全銷毀，沒有必要向生產(chǎn)者和銷售者返還相關(guān)費(fèi)用。

即使賭博機(jī)銷售變現(xiàn)后，也應(yīng)全部沒收上繳國庫，不可能將銷售成本返還給銷售方。但是，在確定處罰基數(shù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將認(rèn)定的違法所得從生產(chǎn)、銷售成本中扣除。

值得注意的是，在一些案件中，行為人在整個(gè)案件中并沒有違反法律，只是某些環(huán)節(jié)違反了法律。在這種情況下，應(yīng)確定違法所得和查封的比例，沒收時(shí)應(yīng)適用比例原則，因此不宜不加區(qū)分地沒收所有財(cái)產(chǎn)。

如果行為人通過賄賂以低價(jià)取得國有土地使用權(quán)并從事合法房地產(chǎn)經(jīng)營，則僅賄賂環(huán)節(jié)構(gòu)成犯罪，應(yīng)將國有土地上的差額認(rèn)定為“違法所得”，并準(zhǔn)確認(rèn)定差額在整個(gè)房地產(chǎn)經(jīng)營收入中的比例。

根據(jù)這一比例，確定最終沒收的違法所得數(shù)額。

是否扣除犯罪成本的問題眾說紛紜，一般發(fā)生在沒收環(huán)節(jié)，此類問題非常復(fù)雜。一般來說，在沒收違法所得時(shí)，與犯罪成本相對應(yīng)的行為是依附于犯罪實(shí)施行為的，而不是獨(dú)立的，因?yàn)樵撔袨橐彩沁`法的。

故犯罪成本不應(yīng)扣除；對于犯罪成本所對應(yīng)的行為具有獨(dú)立性，且單獨(dú)評價(jià)具有非法性的，犯罪成本亦不應(yīng)扣除；對于犯罪成本所對應(yīng)的行為具有獨(dú)立性，且單獨(dú)評價(jià)難以認(rèn)定為非法的，犯罪成本應(yīng)予扣除，不應(yīng)一并沒收。

上述僅是一般性原則，法有限情無窮，有的案件還需要結(jié)合具體情況確定沒收違法所得時(shí)是否扣除相關(guān)犯罪成本。

最后，上海曲陽律師需要強(qiáng)調(diào)的是，廣義上的“違法所得”，還包括“其他涉案財(cái)產(chǎn)”。如違法所得沒收程序中的“違法所得”實(shí)際是指“違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)”；其中“其他涉案財(cái)產(chǎn)”，從理論上講，

是指犯罪嫌疑人、被告人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財(cái)物以及明知是供犯罪所用而交付犯罪嫌疑人、被告人使用的財(cái)物。而根據(jù)刑法第六十四條、《認(rèn)定辦法》第五百零九條的規(guī)定，

“其他涉案財(cái)產(chǎn)”是指犯罪嫌疑人、被告人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財(cái)物。“其他涉案財(cái)產(chǎn)”是否限于“本人財(cái)物”，是否包括明知犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施犯罪而供犯罪所用的他人財(cái)物，留待實(shí)踐中進(jìn)一步研究。