包庇、縱容黑社會性質組織罪辯護詞(縱容包庇黑惡勢力)

【案例】上海法院經審理查明：被告人劉某某身為國家機關工作人員，明知陳某某團伙長期在溫嶺從事違法犯罪活動，不依法履行職責，受陳某某等黑社會性質組織組織、領導實施犯罪活動。

他們多次庇護和縱容或積極幫助該組織的領導者和成員逃避禁令或打擊，一度阻止了對該黑社會性質組織的禁令，并為其充當“保護傘”。具體事實如下：

1.2008年2月14日，被告人劉利用職權要求釋放涉嫌尋釁滋事的陳某等人，后指使陳某作虛假陳述。當日晚，被告人劉某某對葉新立等人違法審批案拒絕立案。案件移交給反黑辦后，

被告人劉某某打聽案情并向陳某某透露，告知陳某逃避偵查對策。案件發生后，陳某并未受到打擊。

2.2011年，被告人劉某得知溫嶺市公安局已開始偵辦陳某等人的違法犯罪行為，向陳某透露警方秘密，告知陳某逃避偵查對策，向辦案單位打聽案情并向陳某透露，導致陳某涉黑案偵查無法繼續進行。

3.2013年，被告人劉某向陳某透露浙江省公安廳移送臺州市公安局紀委的有關陳某涉黑社會性質組織的信訪件內容。

4.2016年初，被告人劉某告訴陳某，浙江省公安廳再次對陳某進行調查。陳某落網后，被告人劉某與陳某的家屬、律師等人商議應對省廳調查的對策。

5.2008年，案中，被告人劉向辦案單位詢問案情并向陳透露，要求看守所對進行監所調查，逼迫承認搶劫事實，幫助起草涉黑申訴書和舉報信，向家屬和有關單位施壓，干擾法院審理案件。

幫助陳打擊。

6.2013年，被告人劉某某違規推薦陳某某為臺州市公安局特約監督員。

7.2012年，被告人劉某利用職權和地位幫助陳某向林偉元討債，并指示派出所違反程序對林偉元實施拘留。

8.2015年，被告人劉某向公安機關詢問陳某與徐東升糾紛案件情況，并告知陳某提出建議，幫助處理陳某的信訪問題。

9.2008年5月14日，被告人劉受陳委托，向看守所所長提出對涉嫌聚眾斗毆罪的蔡建波變更強制措施的建議，所長未予同意。

10.2010年5月，被告人劉受陳指使到派出所釋放因吸毒被抓獲的方志國。警察局不聽，但對方國家仍對其實施行政拘留和強制隔離戒毒。

【裁判要旨】行為人為連續犯，追訴時效從最后一次犯罪之日起計算，適用最后一次犯罪時有效的法律。包庇、縱容黑社會性質組織罪的成立并不取決于行為人是否知道被包庇的組織是黑社會性質組織。

但必須知道它是一個非法犯罪組織。行為人為維護黑社會性質組織及其成員的利益而濫用權力、疏通關系、站臺、撐腰等行為，都屬于包庇、縱容行為。

當包庇、縱容黑社會性質組織罪的行為同時觸犯了包庇、幫助犯罪分子逃避處罰罪和濫用職權罪時，應當按照法條競合的原則定罪處罰，即以處罰較重的包庇、縱容黑社會性質組織罪定罪處罰。

試驗

上海法院經審理認為，被告人劉某某身為國家機關工作人員，包庇、縱容該黑社會性質組織的違法犯罪活動，情節嚴重。其行為已觸犯刑法，構成包庇、縱容黑社會性質組織罪。

根據被告人劉某某的犯罪事實、性質、情節和對于社會的危害程度，依據《刑法》第二百九十四條第三款之規定，判決被告人劉某某犯包庇、縱容黑社會性質組織罪，判處有期徒刑8年。

一審宣判后，被告人劉某某提出上訴。浙江省金華市中級人民法院經審查，駁回上訴，維持已發生法律效力的原判。

[評論]

本案處理中有幾個焦點問題：一是本案新舊刑法的適用及追訴時效起算日期如何確定？第二，在包庇、縱容黑社會性質組織罪的構成要件中，

主觀上是不是一定要知道包庇縱容的是黑社會性質組織？為維護黑社會性質組織及其成員的利益而疏通關系、站臺、支持等是否屬于客觀行為？三是行為人包庇、縱容黑社會性質組織犯罪行為。

同時，法條重疊時如何確定罪數形態？

第一，關于法律適用和追訴時效。

黑社會性質組織犯罪的一個明顯特征是犯罪時間跨度普遍較長，對黑社會性質組織犯罪的掩蓋和縱容往往伴隨著長達數年的黑社會性質組織犯罪。因此，在審理此類案件時經常會遇到特定犯罪的追訴時效和新舊法律的適用問題。

本案中，被告人劉某某所犯10起包庇、縱容犯罪事實的時間跨度為2007年至2015年，犯罪事實相互割裂，而2011年刑法修正案（八）對包庇、縱容黑社會性質組織罪的法定刑幅度進行了修改。

辯護人就刑事追訴時效、新刑法適用等問題提出意見。

（一）劉包庇、縱容黑社會性質組織犯罪的法律適用問題。

最高人民檢察院《關于對跨越修訂刑法施行日期的繼續犯罪、連續犯罪以及其他同種數罪應如何具體適用刑法問題的批復》規定，對1997年9月30日前開始、1997年10月1日后結束的連續犯罪，應當與修改后的刑法一并追訴；在1997年9月30日之前開始，

在1997年10月1日以后連續犯罪，或者在1997年10月1日前后實施數起同類犯罪，其罪名、構成要件、情節和法定刑未發生變化的，適用修改后的刑法。

一起執行起訴；如果罪名、構成要件、情節和法定刑發生變化，也應適用修改后的刑法一并起訴。但原刑法規定的構成要件和情節較嚴或者法定刑較重的，起訴時應當提出意見。

連續犯是指行為人在數個相同犯罪的基礎上，故意多次實施數個性質相同的犯罪，觸犯同一犯罪的犯罪形態。本案中，被告人劉某某包庇的黑社會性質組織犯罪一直處于持續狀態。

其自身的掩蓋和縱容行為也一直處于持續狀態。其10起犯罪事實雖各有目的，但總體上均基于包庇、縱容同一黑社會性質組織的目的。因此，根據上述答復，應按新刑法定罪處罰。

（二）劉包庇、縱容黑社會性質組織犯罪的追訴時效。

根據法律規定，追訴期限從犯罪之日起計算；犯罪行為具有連續或者繼續狀態的，從犯罪行為終了之日起計算。在追訴期限內再次犯罪的，前罪的追訴期限從后罪犯罪之日起計算。在這種情況下，

在劉某的10起犯罪事實屬于連環作案的前提下，最后一起發生在2016年。應當認為追訴期限未屆滿，應當適用修改后的刑法追究其全部犯罪行為的責任。

第二，包庇、縱容黑社會性質組織罪的主客觀要件

（一）包庇、縱容黑社會性質組織罪主觀方面的認定。

第一，本罪主觀上只能是故意，過失不構成本罪。其中，包庇行為只是直接故意，縱容可以是直接故意或因放任態度而間接故意，而間接故意是消極不作為。本案中，被告人劉某的包庇、縱容行為明顯具有直接故意。

二是對包庇、縱容對象的認知程度，即是否需要認識到包庇、縱容的是黑社會性質組織及其違法犯罪活動。從司法實踐來看，黑社會性質組織的發展是一個漸進的過程，有時會以合法的方式隱藏起來。在2009年，

最高人民法院、最高人民檢察院和公安部《辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》明確規定，本罪的成立不取決于行為人是否知道該組織是黑社會性質組織。因此，筆者認為，在認定行為人是否明知黑社會性質組織時，

需要綜合考慮行為人對該組織的性質、規模和成員的了解程度，以及與該組織成員的密切聯系。如果行為人真的不知道也不能認定這個罪，就應該按照他實際犯的罪來處罰。本案中，劉的主觀故意明顯，且均為直接故意。

以陳某為組織者、領導者的黑社會性質組織形成于2000年前后，劉某的包庇、縱容始于2007年。當時以陳某為首的黑社會性質組織已在溫嶺形成了一定的社會影響。

2007年10月，陳某讓劉某為涉嫌犯尋釁滋事罪的蔡建波辦理取保候審手續。2008年，甘宮KTV案因影響惡劣被移交打擊辦公室查處。作為當時溫嶺市公安局的領導，劉多次向嚴打辦詢問此案。

還告知陳某某逃避偵查對策，足見其熟悉該組織，且介入程度深。因此，劉某某對陳某某組織的認知程度不僅是知道是從事違法犯罪活動的組織，對于可能為黑社會性質組織也可認定為明知。

（二）關于包庇、縱容黑社會性質組織罪的客觀方面的認定

一是關于包庇和縱容行為的表現和區別。最高人民法院《關于審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條對包庇、縱容加以定義的同時，也列舉了行為的表現形式。普遍意義上，包庇行為是積極作為，

縱容行為是在有查禁義務情況下消極不作為。本案中，劉某某所犯的第1至第4起犯罪事實，如打招呼違規釋放犯罪嫌疑人、透露警務秘密、幫助逃避處罰等，該些行為一度阻礙對該黑社會性質組織的查禁工作，

符合前述解釋所指的通過積極方式實施的包庇行為。第1起事實中的對尋釁滋事犯罪事實批準不予立案及第6起事實，即縱容陳某某以臺州市公安局特邀監督員的身份，了解公務警務情況，

縱容其以該身份攫取違法行為不被查獲等不法便利，符合前述解釋所指的以消極不作為方式實施的縱容行為。

二是關于行為人包庇、縱容黑社會性質組織的犯罪行為，還應包括為維護黑社會性質組織及成員利益、提高社會影響力進行的濫用職權、疏通關系、站臺、撐腰等行為。本案的第5起至第8起事實，

辯護人認為陳松搶劫案系劉某某的履職行為，推薦陳某某為公安監督員、幫助處理陳某某與他人的民事糾紛系提供幫助而非包庇、縱容行為。筆者認為，準確認定包庇、縱容行為，不僅要從犯罪形式方面進行把握，

還要緊緊抓住犯罪行為的最終目的。上述幾起犯罪事實中，劉某某利用職務便利、職權地位或社會關系，幫助排擠、打擊陳某某的同行或對手，非法插手民間糾紛，雖然不是司法解釋所明確列舉的包庇、縱容行為，

但是客觀上有助于該組織社會關系的擴大和非法經濟利益的累積。劉某某干預陳松案、打擊陳松，插手陳某某與林維鈿、徐東升的民事糾紛，授意下屬釋放陳某某組織成員，

都是為了袒護陳某某的利益和幫助陳某某擴大社會影響力，是在給陳某某撐腰、站臺，對陳某某等人黑社會性質組織的發展壯大起到一定的作用，故應以包庇、縱容黑社會性質組織罪追究這幾起犯罪事實的刑事責任。

三是在辦理包庇、縱容黑社會性質組織犯罪過程中還應注意兩個問題。第一個問題是本罪是行為犯，原則上只要行為人在客觀上實施了包庇、縱容黑社會性質組織的行為，即構成本罪且屬既遂，

而不論其情節輕重、危害結果如何，更不要求其包庇、縱容的行為最終使黑社會性質組織逃脫追究責任。故，辯護人所提的未成功幫助蔡建波辦理取保候審、未成功讓方志國逃脫處罰并非犯罪的辯護意見，無法成立。

第二個問題是行為人包庇、縱容的是黑社會性質組織及其違法犯罪活動，而非一般的犯罪組織或違法犯罪行為，但這并不一定意味著行為人當時主觀上一定明知其包庇、縱容的是黑社會性質組織。因為，

包庇、縱容的是否系黑社會性質組織是一個法律判斷問題，而不是一個事實問題。但無論如何，包庇、縱容的是一個違法犯罪組織，這一點必須是明知的。

（三）關于包庇、縱容黑社會性質組織與參加黑社會性質組織的區別

從理論而言，該兩個罪名在犯罪構成四要件上存在較大區別，但從案件本身來看，介入黑社會性質組織較深的公職人員的包庇縱容行為與參加黑社會性質組織行為存有一定交叉。如本案中第7節事實，

劉某某利用職位及職務關系，幫助陳某某討債，系包庇行為還是參加該黑社會組織行為？筆者認為，除從四要件上分析外，更應當根據案情，

從被告人身份、是否獨立于黑社會性質組織、與組織成員關系密切程度、收受的禮品性質等角度加以判斷。本案中，劉某某的包庇、縱容行為均基于陳某某的請托進行，其和陳某某個人關系密切，

但并非聽命或從屬于陳某某；劉某某與該涉黑組織的其他成員無單獨聯系，在組織中亦無上級或下屬，與該組織的聯系不緊密；本案持續期間，劉某某以收取高額利息、入股公司、投資項目等方式收受陳某某錢財，

這種錢財帶有一定權錢交易的性質，與黑社會組織成員領取的工資有明顯區別。綜上，足以認為劉某某獨立于該組織，其所實施的第7起犯罪事實應認定為包庇黑社會性質組織行為，而非參加黑社會性質組織行為。

三、行為人包庇、縱容黑社會性質組織的犯罪行為，同時觸犯其他包庇類、瀆職類罪名，在法條競合時如何確定罪數形態

在司法實踐中，行為人包庇、縱容黑社會性質組織的行為，同時可能觸犯包庇、縱容黑社會性質組織罪，包庇罪，幫助犯罪分子逃避處罰罪、濫用職權罪等罪名，如何認定罪數可能存在爭議。

如果行為人為黑社會組織性質成員提供隱藏處所、財物，幫助其逃避或者指使他人作偽證等，既觸犯包庇、縱容黑社會性質組織罪，必定也觸犯包庇罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪等。如果行為人作為國家機關工作人員，

利用職務之便采用各種方法包庇黑社會性質組織的，無疑是濫用職權行為，如達到一定的危害損失后果，又構成濫用職權罪。本案中，

被告人劉某某存在授意其他國家機關工作人員違法放人、教唆不如實交代、審批不予立案、通知或授意出逃、泄露警務秘密、出謀劃策等包庇、縱容行為。上述行為已觸犯包庇、縱容黑社會性質組織罪，包庇罪，

幫助犯罪分子逃避處罰罪，濫用職權罪等多個罪名，應根據法條競合的處斷原則，即以處罰較重的包庇、縱容黑社會性質組織罪定罪處罰。上海靜安刑事律師事務所