如何判別是不是組成開設賭場罪呢(如何判別是不是組成開設賭場罪的標準)

在聚眾賭博中，第一，判斷是否以營利為目的。第一種情況，如果不是以營利為目的，很可能不構成賭博罪，但是否構成開設賭場罪需要進一步判斷。

那么你對相關情況了解多少呢？讓我們和上海長寧刑事律師一起來看看吧。

開設賭場罪的法理闡釋

開設賭場罪是自立門戶罪。在犯罪方面，開設賭場與聚眾賭博有顯著區(qū)別，且沒有“有下列情形之一”等提醒性表述，難以認定為加重情節(jié)。在法定刑方面，《刑法》第三百零三條第二款規(guī)定：“開設賭場的，

處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金.“，如果他完全符合第一款的規(guī)定，則很難將其認定為加重情節(jié)。根據(jù)明確性標準，如果罪行是不同的和獨立的，除非有足夠的相反理由，否則應將其推定為獨立的罪行。另外，

營利不是要件，符合降低定罪門檻、擴大處罰范圍的立法目的。

開設賭場罪的標準含義。賭場是賭博場所，因此區(qū)分賭場和賭博場所沒有實際意義。一方面，賭博行為發(fā)生的場合沒有限制，賭場和賭博場合都是法律禁止的；另一方面，

賭場或賭博場所的主要功能是為賭博提供場所、條件和便利，客觀上助長和鼓勵了賭博行為，區(qū)分意義不大。根據(jù)司法解釋，開設賭場罪還應包括設置賭博機和設立賭博場所接受投注。因此，開設賭場應解釋為開設賭場。

即打開和處理。因此，開設賭場罪是開設和經(jīng)營賭博場所的行為，但不以營利為目的是必要的。

第二，基于控制的開放

開設賭場罪的認定主要包括策劃、操縱、操縱盈利目標等概念，但都否定了控制在認定中的首要影響。本文也支持監(jiān)管規(guī)范，但這并不充分。因為一方面聚眾賭博對賭場也有一定的控制，另一方面，

聚眾賭博對賭博也有一定的誘惑和影響。因此，需要另一個標準，即公開性。開放不同于開放，開放對應的是封鎖。是指賭博場合賭徒的可接受性，表現(xiàn)為外來員工能否加入，微信群是否處于擴大狀態(tài)。

公開性使容留特定人賭博的隱蔽行為成為引誘、容留不特定人賭博的公開行為。因此，開設賭場罪的關鍵在于把握賭場的控制性和開放性。但可控性是前提和基礎，即先判斷可控性再判斷開放性。總而言之，

認定開設賭場罪的標準是基于控制的開放性。

監(jiān)管規(guī)范。控制是指把握賭博場合，以保護非正常賭博秩序，確保非正常賭博行為。從以下幾個方面區(qū)分：一是把握。對于賭場的集團控制，我們應該決定是否賭博，以什么方式和以什么比例賭博。

第二是管理。對賭場進行日常管理，明確分工，做好自己的事情，確保賭場正常運營。第三是可操作性。提供持續(xù)、開放和穩(wěn)定的賭博服務，確保賭博場所的可持續(xù)性，并提供賭博預期。

開放規(guī)格。從以下幾個方面判斷：一是賭場的地下一層。開設賭場時，地址等應由某些有限的工作人員知道，以吸引更多的賭博人員，而聚眾賭博往往盡可能避免外人知道，具有很強的保密性。二是參賭人員不特定。

聚眾賭博的參賭人員基本固定，賭博范圍小且可控，而開設賭場時往往對參賭人員沒有限制。歡迎任何人來，越多越好，賭徒通常不特定。

因情況而異。在聚眾賭博中，第一，判斷是否以營利為目的。第一種情況，如果不是以營利為目的，很可能不構成賭博罪，但是否構成開設賭場罪需要進一步判斷。如果它是用于賭博場合的操作和管理，

然后判斷是否符合公開規(guī)范。如果滿足，則認為是開設賭場罪。否則，應視為無罪。第二種情況，如果是以營利為目的，則進一步判斷是否構成開設賭場罪或聚眾賭博罪。基于對經(jīng)濟性的判斷，可以采用排除法。

開設賭場罪應具有優(yōu)先性，因為開設賭場是聚眾賭博的特殊形式，特殊犯罪通常優(yōu)先于一般犯罪，這也符合想象競合犯應以重罪論處的原則。因此，在營利的前提下，如果不符合控制和開放的標準，則認為是聚眾賭博罪。

詳細來說，在微信紅包的賭博中，如果出于純粹的娛樂或增長的自豪感而在微信群中阻止搶紅包的行為，則屬于個人限制而不是犯罪。如果以營利為目的，在封閉的微信群中組織搶紅包的，認定為聚眾賭博罪。

如果為不特定的人組織紅包賭博，即微信群是公開的，應認定為開設賭場罪。因此，上述案件應認定為開設賭場罪。

侵犯商業(yè)秘密罪中“損失巨大”的認定一直是辦理侵犯商業(yè)秘密案件中最集中、最突出的問題。《刑事法律規(guī)范》并未觸及“損失巨大”的詳細認定。首要原因是商業(yè)秘密被侵占造成的損失非常復雜。

“重大損失”的范圍尚無定論，成熟的計算方法仍需研究論證。甚至很難總結出一種更簡潔的計算方法，也很有爭議。作者發(fā)現(xiàn)，

在司法實踐中，“重大損失”主要包括商業(yè)秘密權利人因侵權所受到的損失、侵權人因侵權所獲得的利益以及不低于商業(yè)秘密使用許可的合理使用費。筆者認為，在處理侵犯商業(yè)秘密案件時，

“重大損失”的認定方法應根據(jù)不同情況準確適用。

公認的通用劃界規(guī)則。無論是現(xiàn)行刑法還是相關法律，侵犯商業(yè)秘密罪中的“巨大損失”是指被侵犯的商業(yè)秘密本身及其載體的成本，還是商業(yè)秘密被侵犯后給權利人造成的執(zhí)業(yè)損失，尚未有明確規(guī)定。在這方面，

在對“巨大損失”進行詳細評價時，應明確以下問題：首先，權利人的損失是指實踐中的損失，包括間接損失和直接損失；其次，權利人的損失只包括物質損失而不包括精神損失；再說一遍，

權利人的損失不等于商業(yè)秘密本身的價值。在計算行為人實施侵犯他人商業(yè)秘密的犯罪行為給權利人造成了多大損失時，應根據(jù)具體案情選擇適當?shù)挠嬎惴椒ǎ菏紫龋?/p>

以侵權行為給權利人造成的實際損失認定損失；其次，損失由侵權人獲得的利潤確定；第三，以商業(yè)秘密許可費確定損失；最后，法院可以根據(jù)綜合侵權情節(jié)，在一定數(shù)額內判斷并確認損失。

我國《反不正當競爭法》第十七條明確規(guī)定了此類損失的計算方法，即被侵權人所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益以及法院根據(jù)情況確認的損失數(shù)額。

定義公認排名的規(guī)則。自1997年《刑法》修訂以來，“巨大損失”是否屬于直接喪失妊娠一直存在爭議。現(xiàn)有法律解釋并未將直接損失排除在“巨大損失”之外。比較相關法律解釋的異同可以看出，

2001年4月18日，最高人民檢察院、公安部《對于經(jīng)濟犯法案件追訴規(guī)范的劃定》以“間接損失50萬元以上”為追訴終點。

2004年12月8日，最高人民法院和最高人民檢察院《對于辦理侵占常識產權刑事案件詳細使用法律多少問題的說明》刪除了“間接”一詞，改為“造成損失數(shù)額在50萬元以上”。

2010年5月7日，最高人民檢察院和公安部《對于公安構造統(tǒng)領的刑事案件備案追訴規(guī)范的劃定》（以下簡稱《追訴規(guī)范（二）》）重申了這一定義。筆者認為，“重大損失”可以包括間接損失。

現(xiàn)行立案標準列舉了四種認定“重大損失”的方式。作為并列關系，主要滿足司法機關追訴犯罪的需要，但二者在最終司法認定中存在位次關系。根據(jù)《反不正當競爭法》第十七條規(guī)定，首先，應當按照實際損失數(shù)額計算。

當實際損失難以計算時，侵權人在侵權期間獲得的利潤可以視為賠償。兩種認定方式之間的關系是先后順序的，在前者的賠償數(shù)額無法確定的前提下，可以使用后者的侵權獲利。最后，當上述兩種方法都無法解決時，

創(chuàng)設綜合認定規(guī)則，即根據(jù)侵權行為的情節(jié)，賦予法院一定數(shù)額（300萬元以下）內的判決自由裁量權。

違法成本扣除。違法成本是指犯罪英雄因違法而花費的資本，它不僅包括物質和資金的投入，還包括隱含的機會成本和危險成本。違法成本是否應從違法金額中扣除，在理論界和實務界都存在爭議。

但是，即使有非法資本應該被扣除的想法，也感覺只有那些可以彌補受害者財富損失的非法資本才能被扣除。根據(jù)刑法理論和司法實踐，在計算犯罪數(shù)額時要扣除犯罪成本。

很大原因是基于有利于被告人原則和刑罰謙抑原則的考慮。筆者認為侵犯商業(yè)秘密罪中的犯罪成本不應扣除。中國刑法對侵犯知識產權犯罪的總體量刑較低，導致對知識產權犯罪的懲罰力度不足。

懲罰對犯罪分子的威懾力有限，因此難以充分保護知識產權。通過在個案中不扣除犯罪成本，加大對知識產權犯罪分子的懲罰力度，可以實現(xiàn)保護人權和懲罰犯罪之間的平衡，這更符合法律的整體價值。

本質識別的例外。考慮到非法侵占商業(yè)秘密案件的專業(yè)性強、取證難，我們可以從本質上認定某些案件中的“巨大損失”，即“巨大損失”可能侵害商業(yè)秘密的成本和實用性。首先是需要考慮直接損失。

不清楚第73條第1項中界定的“損失金額”是否包括直接損失。需要注意的是，普通刑事案件中的“損失巨大”僅限于間接經(jīng)濟損失，而不包括直接經(jīng)濟損失。

然則侵占貿易隱秘犯法中“龐大喪失”的認定存在破例，不應以間接喪失為限。這里的“喪失數(shù)額”，不但包孕被害人贏利的時間縮小，也包孕被害人應該失掉而未失掉的預期好處。

向細胞孕行為人侵占別人貿易隱秘的行動給貿易秘密權利人造成的產品銷量的減少、利潤的下降，還包括因侵權造成商業(yè)秘密在生產、經(jīng)營、轉讓等增值過程中預期利益以及商譽等無形資產損失。

二是以商業(yè)秘密本身的價值認定。由于被害人依然能夠使用其商業(yè)秘密，故商業(yè)秘密本身的價值原則不能作為被害人的損失數(shù)額，但是如果侵犯商業(yè)秘密的行為導致被害人喪失了商業(yè)秘密或是不可能再利用該商業(yè)秘密的，

可以將該商業(yè)秘密本身的價值作為損失數(shù)額。三是特殊情形的兜底認定。商業(yè)秘密權利人的損失數(shù)額和侵權人所獲得的實際利潤均難以查實的情形也較為常見，這就需要根據(jù)案件具體情況，

結合法律及司法解釋精神作出合理的認定，重點考慮以下因素：其一，取得商業(yè)秘密的成本，如開發(fā)、研制商業(yè)秘密的成本，保護商業(yè)秘密的合理支出費用等；其二，

侵權人使用商業(yè)秘密之前的獲利狀況與使用之后的獲利大小比較；其三，商業(yè)秘密新穎性的程度、商業(yè)秘密的生命周期及其所處階段、市場競爭狀況和市場前景等因素，以確定合理預期的未來收益。

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