刑法律師賺錢嗎(刑法律師和民法律師的區(qū)別)

田文昌刑事律師：刑事辯護律師在重大案件中的作用（上）

律師既不是魔鬼，也不是天使；律師既不代表邪惡，也不代表正義。律師的作用只是通過司法活動的全過程實現(xiàn)司法公正，從而體現(xiàn)正義。它只是實現(xiàn)司法公正過程的一部分，但卻是不可或缺的。————田文昌

1.受理案件和訪談

（一）談判案件

談這個案子時，我想談三個方面。

首先，要耐心傾聽，不要輕信。談判案件時，當(dāng)事人的家屬、朋友或者有關(guān)人員前來商議委托事項。刑事律師不懂法律，著急。他們感到無助和恐懼。因此，我們可能會面臨各種難以應(yīng)對的情況，他們可能會說出一些無意義甚至無關(guān)緊要的話。不過，我的一個經(jīng)驗是，無論你說什么樣的話，你都要耐心地聽，就像醫(yī)生面對病人一樣。來我們辦案的人有時比求醫(yī)的人還要可憐。他們需要更多的幫助、同情和理解，所以不要對他們感到無聊、不耐煩、居高臨下或不屑一顧。

當(dāng)然，我們和國外不一樣。國外是按小時計費的。當(dāng)手表被按下時，說話者會驚慌失措并嘗試盡可能少說。我們沒有按小時收費，所以他們就放手了。我遇到過幾個小時都講不完的人。我們可以適當(dāng)引導(dǎo)他們，但不要無禮地打斷他們。

為什么不輕信呢？因為作為一名刑事律師，你沒有理由輕信。他可能不了解情況，他可能只是分析和判斷，他可能會說謊，也可能出于各種目的來和你作為刑事律師討論他的想法。我有一個經(jīng)歷：我不相信任何人。當(dāng)事人不相信，親友不相信，警察不相信，檢察官不相信，甚至法官和判決書也可能不相信。為什么？都可能是假的，都可能有錯誤，都可能有各種各樣的問題。你相信什么？證據(jù)信。

我說不相信，并不是因為我太自信，而是因為一切都要有證據(jù)。我們辦案就是查明真相、查明事實，依據(jù)就是證據(jù)，沒有別的可以作為依據(jù)。這就涉及到法律現(xiàn)實與客觀現(xiàn)實的沖突。在目前的條件下，在目前的條件下，我們只能依靠法律的真實性，證據(jù)的真實性。

不要指望相信有關(guān)各方說的是實話。情況可能并非如此。從另一個角度來說，即使他告訴你真相，如果沒有證據(jù)，你也會束手無策。在目前情況下，從法律角度來看，最公正的認(rèn)定依據(jù)是什么？這只是證據(jù)，其他沒有任何意義。

有一年，我去德國考察。一位德國教授表示，按照德國的理論體系，審判的目的是查明真相。但我對這個觀點持保留態(tài)度。我認(rèn)為把查明真相作為目標(biāo)是錯誤的。我的觀點：查明真相是手段，目的是維護司法公正。司法公正的基礎(chǔ)是證據(jù)的真實性。有時候，真相或許無法查明，但能讓人感覺公平，就足以達到這個目的。

我強調(diào)的是，我們要依靠證據(jù)。但話雖如此，你必須聽誰說的。你不能拒絕別人所說的話，你也不能不聽就簡單地相信自己。凡事都要聽，但不要相信任何事。聽力是判斷的參考，但不是判斷的依據(jù)。最后，看材料、看證據(jù)、注重調(diào)查、注重研究。這是辦案最堅實的基礎(chǔ)。

第二，客觀分析，不做承諾。目前中國的一些參與方水平還比較低。當(dāng)我找到你的時候，就像找到了一個抱著大樹的救世主。我最喜歡的是你的承諾：“你能在多大程度上讓這個案子得到結(jié)果？”這是最常見也是最可怕的問題。見過很多次，我都不敢向他做出承諾。我說我們既沒有承諾的水平，也沒有承諾的條件等等。他說，如果某個律師可以承諾這樣做，為什么你不能這樣做呢？我只能說他們比我好。但我警告大家：千萬不要做出這樣的承諾。而且，你承諾以后會有副作用，這會讓人們很難抓住問題并解釋。所以，我們千萬不要說大話。最多我們可以根據(jù)我們掌握的材料以及法律的相關(guān)規(guī)定，客觀地分析——我們認(rèn)為應(yīng)該達到什么水平。但是，我們不能說我們可以保證或預(yù)測會出現(xiàn)什么樣的結(jié)果。

第三，告知自己的權(quán)利，先做好防范。為了保護自己，也為了給當(dāng)事人一個更穩(wěn)妥的解釋，我們必須先告知自己的權(quán)利，做好防范。僅僅口頭上說是不夠的。簽署合同時最好附上一張收據(jù)，說明您的權(quán)利。比如律師不能許諾，不能說謊，不能私自收費等等，這一點我也深有體會。從我第一次成為律師、給律師講課起，我就一直堅定地告誡大家，不要許下大的諾言，不要許諾。然而，一些客戶抱怨我撒謊并承諾我能達到什么程度。我有無法表達的煩惱。各方勢力五花八門，防不勝防。所以我們必須做點什么并請他簽字。這也是一種自我保護的方式。

（二）會議

會見當(dāng)事人時，應(yīng)注意以下幾個方面：

第一，理順關(guān)系。澄清一下我們的權(quán)利來源：——是受委托而形成的，我們是委托方的代言人。我為什么這么說？時至今日，仍有律師端正坐姿，嚴(yán)肅斥責(zé)委托人，“我代表正義，代表法律”。不，如果你接受他們的律師費并接受他們的委托，他們可以隨時更換你或解雇你。在這個委托中，你只是私權(quán)的代言人。您不代表法律，也不代表法律，您只能依法為委托人提供法律服務(wù)。這個姿勢一定要糾正，才能放低身子，放下架子。遵守法律是前提，服務(wù)客戶是宗旨。

二是態(tài)度端正，有親和力、信任感。當(dāng)你見到委托人時，他會像找到親人一樣看你，就像找到了救命稻草一樣，無論這個人的罪行是小還是大，無論他是大官還是小官，都好還是不好。當(dāng)他陷入

，法定刑是三年以下，最高檔才三到七年，就是說有最嚴(yán)重結(jié)果才可以判七年。按照最新的修正，如果補稅就可以不是罪，基本就不追究了。可是虛開增值稅發(fā)票罪，如果按照行為犯解釋，一分錢稅沒騙，一點損失結(jié)果沒有，就可以判死刑；雖然這次修正案把死刑取消了，還可以判無期。這樣一對比就可以看出，所謂虛開增值稅發(fā)票是行為犯的說法，完全是錯誤的解讀，如果不搞清楚問題就太大了。

我多年前在北京辦過一個虛開增值稅發(fā)票的案件，虛開的目的就是公司為了虛增業(yè)績。被告被判了8年，后來最高法院過問，宣告無罪了。這說明什么問題？有些情況下，立法表述有問題，理論解釋也有限，我們一定要下工夫把它搞清楚；有些情況下，立法上沒有問題，理論上也沒有問題，我們同樣也需要搞清楚，因為有些人理解上有問題。對律師來講，對犯罪構(gòu)成的認(rèn)識首先要搞清楚，搞錯了后果不堪設(shè)想。

（學(xué)員互動：你剛才講到的集體論證案件這個事，其實我2010年已經(jīng)非常注意。《律師辦理刑事業(yè)務(wù)規(guī)范》有一條，“案卷材料不能給無關(guān)人閱卷，包括被告人親屬、同所律師及其任何第三人。”其實我們律所也一直堅持重大案件統(tǒng)一開會討論一下，但是我在考慮，執(zhí)業(yè)規(guī)范中排除“同所律師”參與閱卷這個規(guī)定，怎么認(rèn)識？）

《律師辦理刑事業(yè)務(wù)規(guī)范》準(zhǔn)備在《刑事訴訟法》修改細(xì)則出來以后做徹底的修改和完善。我個人主張，律師沒有必要回避。律師都有保密義務(wù)，出了問題律師要負(fù)責(zé)任。我遇到這樣的問題，有的案子辦完了，其他律師辦理相關(guān)案件需要看，我讓他打一個收條，可以給他。作為一個執(zhí)業(yè)律師應(yīng)當(dāng)有這個權(quán)利，不給別人看主要是為了避免風(fēng)險。但是，為論證案件給專家看應(yīng)當(dāng)是可以的，給嫌疑人、被告人看也是沒有問題的。

關(guān)于被告閱卷權(quán)問題，由于有幾個律師在看守所會見時給被告人、嫌疑人看卷宗被抓了，后來，我提出了被告人、嫌疑人對案卷的知情權(quán)問題，也發(fā)表了論文。這次《刑事訴訟法修正案》規(guī)定“可以向被告人、嫌疑人核對證據(jù)”，應(yīng)當(dāng)說是重大的突破，是我們很多年來呼吁、爭取得來的成果。為了保護律師，我當(dāng)時還要求加上一句應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定“可以向嫌疑人、被告人出示案卷內(nèi)容”，但是后來沒有加上，僅把“核對證據(jù)”四個字寫上了。但這樣規(guī)定也就意味著當(dāng)事人是有知情權(quán)、閱卷權(quán)了。關(guān)于家屬和其他人能否接觸案卷材料，在國外沒有限制，在中國，我們還是不要出示，容易有麻煩。僅就嫌疑人、被告人的知情權(quán)，我?guī)缀鹾傲?0年，終于在理論上和立法上得到認(rèn)可，很不容易。

對案件的理論問題一定要吃透。像金融詐騙，票據(jù)詐騙、信用證詐騙、貸款詐騙，除貸款詐騙罪之外，法定最高刑都有死刑。“以非法占有為目的”是詐騙罪的基本特征，但是實踐當(dāng)中出現(xiàn)了一系列問題：在貸款或者取得票證的過程完全正常的情況下出不了案子，出了案子的都是在取得貸款、票據(jù)的過程上有瑕疵，一旦還不了了，怎么樣判斷有沒有非法占有目的？有時候完全是人為判斷。有的法官、法院、地區(qū)比較寬松、比較慎重，就不定罪或者不起訴；有的不夠慎重或者認(rèn)識上比較左一點就會定罪，而且常常會是死罪。

這個問題在理解上偏差很大，后來我寫了一篇論文，也提了增加過渡性罪名的立法建議。你們看到《刑法修正案》（六）第十條，增加了三個新罪名騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪——就是指在確實用不正當(dāng)手段取得貸款和票證，又無法確認(rèn)有沒有非法占有目的的情況下，加一個過渡性罪名，作為輕罪處理。緩解司法的不均衡。從另一個角度來看，這些行為也確實有社會危害性，因為至少他們是把經(jīng)營風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給了金融機構(gòu)，以一種相對較輕的犯罪論處也有一定理由，同時也會有一定的警示作用。有些人膽大妄為，把錢弄來投資，贏了，就成了大亨，輸了，責(zé)任就推給金融機構(gòu)。這樣也有一定的危害性，由于他不負(fù)責(zé)任，轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，因此定一個輕罪，可以緩解很多矛盾。這些現(xiàn)象都是立法不成熟的表現(xiàn)，也是立法不斷修正、完善的必要性所在。我們做律師首先要把它搞清楚，同時，根據(jù)具體案件所暴露出的問題，提出修法建議，也體現(xiàn)出個案推動立法的作用。

再說說吳英案，現(xiàn)在能夠取得把吳英的命保住這樣的結(jié)果已經(jīng)來之不易。但是從專業(yè)角度，我堅持并且堅定地認(rèn)為，吳英是無罪的。這不只是為了吳英，更是為了千千萬萬的類似吳英的人，法律上必須搞清楚。為什么？從三個層次里分析：

第一個，最高層次——詐騙。詐騙罪以非法占有為目的，目的罪必須是直接故意，這沒有爭議。吳英沒有非法占有的直接故意，按照最高法院的相關(guān)解釋，認(rèn)定非法占有目的，是要把集資來的款多數(shù)或者主要用于揮霍。如果她都用于經(jīng)營，那就不能說是以非法占有為目的。

吳英案當(dāng)中，按照檢察機關(guān)的指控，沒有還上3.8億，總數(shù)是近7個億，有400萬揮霍了，有600萬購置了豪華汽車、珠寶。她自己的解釋是為了經(jīng)營。退一步講，假定檢察機關(guān)指控這1000萬確實都用于個人揮霍了，它也只占這7個億的不到1.5%。我們客觀冷靜地分析分析，在7個億的巨額數(shù)目當(dāng)中，被指控為揮霍的只有1.5%，能說她具有非法占有的目的嗎？說不通。既然如此，沒有這個依據(jù)，你怎么說她是詐騙？

第二個層次，非法吸收公眾存款。立法過程和原意很清楚，集資詐騙罪的前提是構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。如果沒有非法占有的目的，就只是非法吸收公眾存款罪；如果又有了非法占有的目的，才構(gòu)成集資詐騙罪。非法吸收公眾存款罪的立法原意很清楚：是指非金融機構(gòu)的單位或個人向社會上不特定多數(shù)人許以高額回報的方式集資。中國非法集資案第一例沈太福，第二例鄧斌，都是典型的案例。中國的語言再復(fù)雜、再微妙，什么叫“不特定多數(shù)”，大家都能說清楚。吳英向她認(rèn)識的和不認(rèn)識的11個放高利貸的地下錢莊的人借款，那是特定的少數(shù)還是不特定多數(shù)？能說11個人是多數(shù)嗎？能說有一多半認(rèn)識的人是不特定的嗎？

分析一個案子要拿事實、證據(jù)和法律依據(jù)來說話。我說的每一句話都有法律、司法解釋為基礎(chǔ)。我認(rèn)為向不特定多數(shù)人集資和向特定少數(shù)人借債是兩個概念。有很多企業(yè)家和我講，“我們借的錢和借貸的人比吳英還多。吳英要被判死刑，我們都該死，沒有辦法做了。”有人甚至主動和我說，“你要開吳英案研討會，我們出錢，多少都行。”所以吳英案反響才這么大。

第三個層次，因果關(guān)系問題。吳英借錢的那11個人，多數(shù)人也被判了非法吸收公眾存款罪。一種理論觀點說，雖然吳英的借款人是特定的，但她的債權(quán)人是向社會集資的。我認(rèn)為持這種觀點的人犯了一個最基本的常識性錯誤，混淆了兩個不同的法律關(guān)系。《刑法》上的因果關(guān)系怎么來劃定？整個物質(zhì)世界都是一個因果鏈條無限循環(huán)的過程，人從生到死無不處在無限循環(huán)的因果鏈條當(dāng)中。所以，《刑法》上有一個基本原則——刑法的因果關(guān)系不能往復(fù)循環(huán)，必須在一個鏈條上截取，就是在一個鏈條之內(nèi)，截取一因一果。我曾經(jīng)講過，如果往復(fù)循環(huán)下去，就會出現(xiàn)一種可笑的邏輯，我們就可以為了共產(chǎn)主義而吃飯，怎么都能關(guān)聯(lián)上。

我常給學(xué)生講一個例子，一個人不小心出了交通事故，撞傷了另一個人。傷者媽媽一著急眼睛瞎了，傷者兒子有病沒人管死了，傷者老婆得了精神病。那這個人就可以構(gòu)成交通肇事罪、傷害罪、殺人罪，都有了，可能嗎？不可能的事情。所以，任何學(xué)過《刑法》的人都知道，因果鏈條的關(guān)系不能往復(fù)循環(huán)，無限延伸。

從這個原則出發(fā)，借給吳英錢這些人的集資行為和吳英是一回事嗎？每個人向銀行借貸的時候，銀行的錢都是從數(shù)億的儲戶那兒吸收來的，我們的借款人能直接對儲戶負(fù)責(zé)嗎？儲戶對銀行，銀行對借款人，這是鐵的邏輯。所以，應(yīng)當(dāng)是那些存款人對地下錢莊的人，地下錢莊的人對吳英，所發(fā)生的法律關(guān)系是兩個完全不同的因果鏈條。現(xiàn)在卻隔山打炮，把吳英和那些人聯(lián)系起來了，因為那些人是多數(shù)，所以吳英集資的對象就是多數(shù)，這個邏輯明顯說不通。

這里有一個前提，如果吳英和這11個人有共謀，那另說。如果有這樣的證據(jù)，吳英是非法吸收公眾存款罪的共犯，甚至主謀，都沒有問題，但是證據(jù)顯示沒有共謀。對這個事實，我有發(fā)言權(quán)，因為吳英案子找到我，我安排***和***兩個律師辦理，在整個5年多過程當(dāng)中我都參與了，所有證據(jù)材料我都了解，我還親自會見了吳英，考察了吳英投資的那些店鋪和公司。別人可以有不同觀點，但是要有證據(jù)和法律依據(jù)，這很重要。不管結(jié)果怎么樣，最后怎么判，作為律師，我們要負(fù)責(zé)任，道理要講清楚。

（二）律師辦案的策略

律師辦案還有策略問題。比如說，涉及到地方上的各種因素，迫于無奈，有些時候本來無罪的當(dāng)事人一定要認(rèn)罪。我們會采取一些非常尷尬的做法——當(dāng)事人認(rèn)罪我不否認(rèn)，但我從律師角度進行法律上的分析，認(rèn)為它不構(gòu)成罪。這是中國律師另一種尷尬。但是無論如何，首先我們一定要把案件的性質(zhì)搞清楚，不能自欺欺人，不能自己糊涂讓別人也糊涂，更不能被別人弄糊涂。

與當(dāng)事人打交道也同樣要謹(jǐn)慎。前些年辦過一個包庇案。一個刑法教授辦一個死刑案，二審時，那個被告沒有從輕的余地，被告哥哥問怎么辦，他說惟有立功。被告哥哥說有一個舉報線索需要傳給被告，然后律師就給人家傳了一張紙條，一查屬實，二審就改判了。后來，檢察院逼問這哥倆，他們?nèi)姓J(rèn)了，被告哥哥居然還給律師錄音了，交給檢察院，結(jié)果把律師抓了。我提醒大家，一定要小心，有時候你的當(dāng)事人就是你的敵人，真是這樣。

律師的這個行為確實有問題，但是構(gòu)不構(gòu)成犯罪？

我請了專家們反復(fù)研究，大家都認(rèn)為確實是冤，不該定罪，但是又找不出合適的理由來。因為包庇罪就是讓被告人逃避懲罰，而這個案子由死刑改成了無期，確實起到了這種作用，而且他又確實給人傳紙條了。在論證這個案子的時候，我也陷入了一種困惑。最后我自己找到了答案，就是回到法條上來。刑法關(guān)于包庇罪的規(guī)定——“做假證明包庇”，這六個字讓我找到了問題的關(guān)鍵所在：律師沒有做假證明的犯罪手段。在法庭上，公訴人提出，“律師采取移花接木的方法做假證明包庇”，因為我已經(jīng)弄清楚了，我就可以應(yīng)對了。

什么是立功的證明？第一要有線索，第二要查證屬實。查線索不是證明，查證屬實才是證明。那么，只有公安機關(guān)才能查證屬實，所以，提供證明的只有公安機關(guān)，不可能是律師。所以，律師不僅沒有提供假證明，而且連證明也沒有提供，因為他沒有條件和權(quán)力提供證明。律師的做法不對，但是按照法律規(guī)定，他沒有提供假證明包庇。說他移花接木也不對，他沒有移花接木，因為他提供的線索是真的，通過提供線索，被告人本人寫了揭發(fā)材料也是真的，揭發(fā)的內(nèi)容經(jīng)過查證屬實更是真的。所以“移花接木做假證明”的說法違背了基本事實，混淆了基本概念，如果糾正一下，應(yīng)當(dāng)是“借花獻佛”，“花”是指犯罪的線索，“佛”是國家、政府，被告人把別人的“花”借過來獻給政府，律師只是起到了是傳“花”的作用，而傳花沒有罪。

這個案子，大家仔細(xì)分析一下，我說的有沒有錯？我找到這個答案確實很費勁，絞盡腦汁、挖空心思，最后終于找到了突破點，如果我們不去找它，可能就發(fā)現(xiàn)不了。這個案子最后宣告無罪了。

所以，這些機會和理由存在于法律規(guī)定的條文當(dāng)中，同時也存在于法理之中，我們要吃透它，還要下工夫。我拿這幾個案例簡單做一個說明，不是討論哪一個具體案子，而是要說明如何分析，如何尋找依據(jù)。

除此之外還有一個中國特色問題，我們還要研究案件背景。在國外不需要這個東西，但是中國的很多案件是有背景的，不了解背景有時候我們就上當(dāng)，所以要適當(dāng)?shù)摹⒂袟l件的了解一下案件背景。

（未完待續(xù)）