凍結存款匯款的行政強制措施應當由誰實施(行政強制措施應當由誰實施其他人員不得實施)

作者：杜永新，河北勤友公律師事務所律師

“形勢越是困難，越要堅持依法防控。”面對來勢洶洶的新型冠狀病毒肺炎疫情，石家莊市人民政府迅速行動，實施封城、封村、封社區的緊急措施。非區域公眾不得進入，有效遏制了新型冠狀病毒肺炎的傳播。在遏制疫情蔓延的同時，也不可避免地給人們的日常生活帶來了一定的不便，也引發了一些人的質疑“這些措施合法嗎？”本文由河北勤友公律師事務所杜永新律師依據相關法律法規進行分析。

一、封城、封村、封小區措施的法律性質是什么？

這里所說的封閉村莊、社區，僅指政府對本行政區域內所有村莊、社區及其他區域采取的封閉管理措施，包括但不限于禁止外來人員進入、限制本行政區域內人員出入等。社區等，但不包括政府針對已發生COVID-19病例甚至社區傳播的特定社區采取的隔離措施。按照行政法理論對行政行為的分類，本文討論的封村、封社區等政府措施屬于行政機關針對不特定對象制定的普遍適用的行為規范，即“抽象行政行為”。雖然2014年修訂《行政訴訟法》時，“抽象行政行為”被稱為“行政機關制定、發布的行政法規、規章或者具有普遍約束力的決定、命令”，通常以行政規范性文件的形式出現（例如本石家莊市人民政府下發的《行政復議令》（第《關于加強社區和農村疫情防控工作的通告》號）將此類行為排除在行政訴訟范圍之外。

2、封村、封小區是否屬于限制人身自由的強制措施？

隨著我國法治建設不斷完善，民主法治理念深入人心。在配合居家隔離的過程中，有人提出，行政機關以規范性文件的形式設定這種限制人身自由的強制措施是違法的。因此，下面將從《中華人民共和國立法法》和《中華人民共和國行政強制法》兩個角度分析封村、封小區的法律性質。

《中華人民共和國立法法》第八條第五款規定：“下列事項只能制定法律：（五）剝奪公民政治權利、限制人身自由的強制措施和處罰。”此類限制人身自由的強制措施主要分為兩類：一是司法強制措施，由司法機關（公安機關、檢察機關、審判機關）實施，主要由刑事訴訟法、民事訴訟法規定；二是行政強制措施，由行政機關實施，主要由行政強制性法律和其他行政單行法規定。

無獨有偶，這部單行法第《中華人民共和國行政強制法》號第九條和第十條也規定，限制公民人身自由的行政強制措施只能由法律設定。同時，《行政強制法》第八條第一款規定：“公民、法人或者其他組織對行政機關實施行政強制，有權陳述、申辯；有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟；任何人受到行政強制損害的，有權依法要求賠償。”這意味著，《行政強制法》規定的行政強制措施應當是可以審查、可以提起訴訟的具體行政行為，即行政行為行政機關針對特定公民、法人或者其他組織，就具體事項采取的影響行政相對人權利義務的行為，屬于行政訴訟的范圍。

由此可見，封村、封社區措施屬于“抽象行政行為”或者“行政機關制定、發布的行政法規、規章或者具有普遍約束力的決定、命令”，不屬于行政訴訟的范圍。不能將其歸為《行政強制法》中提到的限制人身自由的強制措施，更不能根據《立法法》的主旨來判斷其是否違法。

3、如何判斷封村、封小區措施的合法性？

如上所述，封村、封小區的行為屬于“行政機關制定、發布的行政法規、規章或者具有普遍約束力的決定、命令”，應當按照行政規范性文件的審查標準進行審查。主要法律依據如下：

一、《國務院辦公廳關于全面推行行政規范性文件合法性審核機制的指導意見》號（國辦發[2018]115號）提出的行政規范性文件合法性審查范圍為：“制定主體是否合法；是否超出制定機關的法定權限；內容是否符合憲法、法律、法規、規章和國家政策；是否違法設立行政許可、行政處罰、行政強制、行政征收、行政收費等；是否存在無法律法規依據損害公民、法人和其他組織合法權益或者增加其義務的情形；是否存在無法律法規依據而增加單位權力或者減輕單位法律責任的情形；是否違反規范性文件的制定程序。”

2、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一百四十八條第二款規定：“規范性文件有行政訴訟法第六十四條規定下列情形之一的，為非法：（一）超越制定權限或者超越法定權限的；法律、法規、規章的授權范圍；（二）與法律、法規、規章及其他上級法律的規定相抵觸的；（三）沒有法律、法規、規章依據，非法增加公民、法人和其他組織的義務或者損害公民、法人和其他組織的合法權益的；（四）未履行法定審批程序和公開發布程序，嚴重違反制定程序的；（五）其他違反法律、法規、規章的行為。”

基于此，我們可以從制定主體、制定權限、制定依據、制定內容等方面進行詳細審查：

1.制定依據

根據《中華人民共和國突發事件應對法》第四十五條第七款“縣級以上地方人民政府發布一級、二級警報并宣告預警期后，除采取本辦法規定的措施外，還應當采取以下措施：本法第四十四條還應當根據突發事件的特點和可能造成的危害，采取下列一項或者多項措施：（七）關閉或者限制使用易受突發事件危害的場所；對可能造成危害擴大的公共場所進行控制或者限制。第四十九條第四款：“自然災害、事故、災難或者公共衛生事件發生后，履行統一領導職責的人民政府可以采取下列一項或者多項應急處置措施：（四））禁止或限制使用相關設備設施，關閉或限制使用相關場所，暫停人員密集活動或可能導致危害擴大的生產經營活動，并采取其他防護措施。”國家衛健委2020年第1號公告第《新型冠狀病毒感染的肺炎納入法定傳染病管理》號乙類傳染病中，突發公共衛生事件發生后，為切斷病毒傳播途徑，保障人民群眾生命健康，采取的措施限制人們進入公共場所是有法律依據的。

2.建立主體和權限

防控措施只能由政府及其有關部門依法實施。其他單位和個人未經批準不得采取侵犯公民合法權益的行為。目前，我市發布通知的主要單位是人民政府或人民政府成立的“應急指揮部”和“領導小組”。因此，政府或政府機構設立的應急指揮中心/領導小組作為應急管理權的行使主體，有權發布和實施疫情防控措施。但《突發事件應對法》第五十五條規定：“發生突發事件的居民委員會、村民委員會等組織應當按照當地人民政府的決定、命令，開展宣傳動員，組織群眾進行應急處置。”《突發公共衛生事件應急條例》第四十條規定：“傳染病暴發、流行時，街道、鎮、居民委員會、村民委員會應當組織力量，團結一致，有關部門和醫療衛生機構應當收集和報告疫情信息，疏散和隔離人員，落實公共衛生措施，宣傳傳染病防治相關知識。因此，居委會/村委會只有協助落實責任，無權自行下達措施通知，更無權升級并采取防控措施。未經授權而采取的措施。

3.開發內容

制定內容是否合法問題是判斷行政規范性文件合法性的一個難題。行政行為沒有法律依據，但其內容必須合法。人民政府及其部門采取的疫情防控措施必須遵守行政法中的“比例原則”，即行政機關采取的措施必須必要、適當；如果可以采用多種方法，則應采用最有利的方法。保護公民合法權益的途徑。這是判斷行政行為法律內容時需要考慮的重要因素。這也是《國務院關于印發全面推進依法行政實施綱要的通知》號（國發[2004]10號）規定依法行政的基本要求的立法宗旨。

因此，判斷封村、封小區的措施是否合法，關鍵是看這些措施對于控制疫情是否必要、是否適當；若有多項措施可供選擇，其選擇是否有利于最大程度地保護公民、法人和組織權益的措施，除法律判斷范圍外，還需由公共衛生專家進行專業判斷，采取綜合考慮傳染病的特點、疫情發展趨勢、城市人口流動和分布等多種因素。在這種情況下，人民政府可以采取的防控措施包括隔離病人、切斷傳播途徑、衛生檢疫等。并招募人員和物資。目前，人民政府正在積極采取封村、封小區的同時進行全市核酸檢測等防控措施，既起到了阻斷傳播途徑的作用，又避免了“盲目執法”。不進行調查和篩選，只是一刀切。基于事實，是與當前疫情可能造成的社會危害的性質、程度和范圍相適應的必要合理措施。

4。結論

為了切斷傳染病的傳播，人民政府和其他國家公共機關在預防和控制措施方面擁有更大的自由裁量權。當有多種措施可供選擇時，應根據疫情情況選擇適合的措施。對公民、法人以及其他侵害組織權益較少的強制性緊急措施。在當前疫情蔓延的情況下，暫時封閉村莊、社區是對公民人身權益損害最小、能夠達到減少感染的效果的方法。它符合必要性原則，不僅對于控制疫情、保護公民生命健康是適用和必要的。對公民權益造成的損害較小，達到預防效果，符合平衡原則。在疫情防控過程中，公民、法人和其他組織有權獲得應急救助，但更重要的是有參與自救、互救的義務。此外，最不可忽視的是，當公民權利的行使受到一定限制時，應加強對公民核心權利的保護。公共當局在采取緊急措施限制個人人身自由和財產權時，必須確保公民核心權利的實現。比如醫療救助權、基本生活供給權、基本生活保障權等。