上海市關(guān)于盜竊罪數(shù)額認(rèn)定(上海盜竊金額)

案例：被告人選擇小貓頭鷹上海市虹口區(qū)人民檢察院指控被告人選擇小貓頭鷹實(shí)施盜竊、傳授犯罪方法，向上海市虹口區(qū)人民法院提起公訴。被告選擇了一只貓頭鷹和他的辯護(hù)人來求婚，

本案應(yīng)以某盜竊案實(shí)際取款金額21050元為依據(jù)，不屬于盜竊“數(shù)額特別巨大”情形。上海市虹口區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：2017年6月26日，

被告人選某貓頭鷹使用自己的手機(jī)號碼在某學(xué)生電子商務(wù)有限公司經(jīng)營的某城市商城App平臺上注冊賬戶，并利用該平臺的系統(tǒng)漏洞，通過發(fā)放負(fù)金額紅包的方式分四次向其賬戶充值共計(jì)人民幣35.01萬元，后將賬戶內(nèi)余額提現(xiàn)至綁定的銀行卡。

后來被平臺發(fā)現(xiàn)了。其間，向某梟共提現(xiàn)21050元，另申請?zhí)岈F(xiàn)94398元，剩余434652元尚未申請?zhí)岈F(xiàn)。事件發(fā)生后，于2017年6月29日選定了某貓頭鷹。

通過微信轉(zhuǎn)賬的方式將人民幣21050元返還至被害人周金燕的微信賬戶。

傳授犯罪方法的事實(shí)

2017年6月26日，被告人選某貓頭鷹使用某學(xué)生電子商務(wù)有限公司經(jīng)營的某城市商城App平臺存在系統(tǒng)漏洞，非法充值、提現(xiàn)成功后，被告人將該方法告知朱某漢（已判刑）、池某寧（15歲）。其中，

通過選派某梟教授，某疝在某城市商城App平臺非法充值提現(xiàn)3500元，并給予某梟2000元作為好處費(fèi)；通過選擇教授，

非法充值某城市商城App平臺獲取賬戶金額543164元并申請?zhí)岈F(xiàn)43164元。提現(xiàn)因平臺發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)漏洞而終止，提現(xiàn)失敗。

上海市虹口區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人以非法占有為目的，選擇一只貓頭鷹通過電腦竊取他人財(cái)物，數(shù)額特別巨大，已構(gòu)成盜竊罪。選擇貓頭鷹還故意向他人傳授利用計(jì)算機(jī)實(shí)施盜竊犯罪的方法，其行為構(gòu)成傳授犯罪方法罪。

某貓頭鷹連續(xù)四次被選中通過其注冊賬戶，并通過向其光大銀行賬戶發(fā)送負(fù)紅包的方式充值50100元，并發(fā)起提現(xiàn)申請。由于被害人及時發(fā)現(xiàn)，選擇某貓頭鷹僅成功取款21050元，明顯主觀上具有非法占有的故意。

選擇貓頭鷹的盜竊行為既包括以數(shù)額特別巨大的財(cái)物（35.01萬元）為盜竊目標(biāo)但由于意志以外的原因而未得逞的盜竊未遂，也包括成功取款2.105萬元的盜竊既遂。

根據(jù)法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對盜竊未遂數(shù)額較重的行為予以處罰，故不采納對貓頭鷹某及其辯護(hù)人實(shí)際盜竊21050元的定罪量刑意見。

據(jù)此，根據(jù)《刑法》第二百六十四條、第二百九十五條、第六十七條第三款、第六十九條、第四十五條、第四十七條、第五十二條、第六十四條之規(guī)定，以盜竊罪判處被告人有期徒刑四年六個月。

并處罰金人民幣4萬元；犯傳授犯罪方法罪，判處有期徒刑一年，決定執(zhí)行有期徒刑五年，并處罰金人民幣四萬元。

一審宣判后，被告人選擇一只貓頭鷹提出上訴，主張其在申請取款時僅構(gòu)成盜竊未遂94398元，未申請取款的434652元不具有非法占有的故意，不構(gòu)成盜竊未遂，不屬于“盜竊數(shù)額特別巨大”的情形。

上海市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人選擇某貓頭鷹為其賬戶充值時具有非法占有的故意。充值后，他對賬戶中的余額獲得了一定程度的支配和控制，但由于其意愿以外的原因，他未能提取所有資金。

因此，本案盜竊未遂的數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為未成功提現(xiàn)的數(shù)額，即529050元，數(shù)額特別巨大，其相關(guān)上訴理由不能成立。據(jù)此，裁定駁回上訴，維持原判。

虹口臨平路刑事律師建議，如果行為人以數(shù)額特別巨大的財(cái)物為盜竊對象，但只是出于意志以外的原因盜竊數(shù)額較大的財(cái)物，如何認(rèn)定盜竊數(shù)額和選擇法定刑幅度？

裁判理由：

根據(jù)我國《刑法》第二百六十四條的規(guī)定，“數(shù)額特別巨大”是盜竊罪法定刑升級的條件。那么，這里的“數(shù)額特別巨大”是指行為人實(shí)際竊取的財(cái)物數(shù)額。

還是也包括行為人以數(shù)額特別巨大的財(cái)物為盜竊對象，但最終沒有盜竊財(cái)物或者只盜竊了少量財(cái)物的情形？換句話說，如果盜竊數(shù)額特別巨大，是否允許未遂？對此，刑法理論和實(shí)務(wù)界存在爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，

財(cái)產(chǎn)犯罪中的“數(shù)額特別巨大”屬于簡單量刑情節(jié)。只有當(dāng)它可用或不可用時，才不存在未遂的問題。只有當(dāng)成功的實(shí)際數(shù)量達(dá)到（特別是）巨大的水平時，

為了適用法定刑數(shù)額巨大（特別是）；如果行為人意圖盜竊數(shù)額巨大（特別是）的財(cái)物，但因其意志以外的原因而未得逞，則不能適用數(shù)額巨大（特別是）的法定刑，只能適用數(shù)額較大的法定刑，可以適用犯罪未遂的規(guī)定。

本案辯護(hù)人提出，被告人雖然選擇了一只小貓頭鷹作為盜竊目標(biāo)，但實(shí)際盜竊的財(cái)物只有21020元，屬于“數(shù)額較大”，因此應(yīng)當(dāng)將該數(shù)額作為定罪量刑的依據(jù)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，

財(cái)產(chǎn)犯罪中的“數(shù)額巨大（特別巨大）”不是簡單的量刑情節(jié)，而是加重的構(gòu)成要件。這種加重犯構(gòu)成以犯罪未遂的形式存在。當(dāng)行為符合加重犯構(gòu)成要件但未發(fā)生既遂結(jié)果時，成立加重犯未遂，適用分則規(guī)定的加重法定刑。

同時，適用關(guān)于犯罪未遂的一般規(guī)定。我們同意上述第二個觀點(diǎn)，理由如下：

（一）行為人以財(cái)物數(shù)額特別巨大為明確目的，僅盜竊部分財(cái)物的，對既遂和未遂分別判處，從重處罰；達(dá)到相同量刑幅度的，以既遂論處。

針對財(cái)產(chǎn)犯罪，當(dāng)行為人以數(shù)額特別巨大的財(cái)產(chǎn)為目標(biāo)，但由于其意志以外的原因而未能實(shí)現(xiàn)預(yù)定目標(biāo)時，他只獲得了部分財(cái)產(chǎn)，這實(shí)際上是既遂，而特定目標(biāo)財(cái)產(chǎn)則屬于未遂的形式。

對于既遂與未遂這種情形如何定罪處罰，相關(guān)司法解釋中有明確規(guī)定：對于詐騙罪，《詐騙解釋》第6條規(guī)定：“詐騙罪既遂與未遂，分別達(dá)到不同的量刑幅度。

依照從重處罰的規(guī)定處罰；達(dá)到相同量刑幅度的，以詐騙罪論處。又如生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。

2010年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“銷售金額與未銷售商品價(jià)值達(dá)到不同法定刑幅度或者兩者達(dá)到同一法定刑幅度的，在法定刑較重的幅度內(nèi)酌情從重處罰。”同樣，對于盜竊罪，

《2013年盜竊解釋》第十二條明確規(guī)定：“盜竊既遂與未遂達(dá)到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達(dá)到相同量刑幅度的人將以盜竊罪論處。”2016年，

最高人民法院審判委員會通過的第62號指導(dǎo)性案例——王合同詐騙案，確認(rèn)了在數(shù)額犯中，既遂與未遂均構(gòu)成犯罪。在確定全案的法定刑幅度時，首先要評估未遂部分是否應(yīng)當(dāng)減輕處罰。

確定未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度再與既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度進(jìn)行比較，確定適用于全案的法定刑幅度。在確定法定刑幅度后，將其他情形作為量刑的調(diào)整因素進(jìn)而確定基準(zhǔn)刑。

（二）行為人沒有實(shí)施針對特定財(cái)物的盜竊行為，犯罪數(shù)額應(yīng)以其實(shí)際得手的數(shù)額確定。

從司法實(shí)踐來看，大多數(shù)盜竊案件中的行為人往往事先并沒有明確的盜竊目標(biāo)，而是抱著“能盜則盜”的心態(tài)實(shí)施盜竊。因?yàn)楸I竊是典型的數(shù)額犯罪，

除多次盜竊、入室盜竊和攜帶兇器盜竊等特定形式外，其他情況下均需要“數(shù)額較大”才能構(gòu)成盜竊罪。在盜竊成功的情況下，按照被盜財(cái)物的實(shí)際價(jià)值確定數(shù)額沒有問題。

因?yàn)檫@種“盡可能多地盜竊”的主觀故意既包括數(shù)額較小不值得刑法評價(jià)的財(cái)物，也包括數(shù)額較大、數(shù)額巨大甚至數(shù)額特別巨大的財(cái)物。無論行為人實(shí)際竊取了多少財(cái)產(chǎn)，都是在他的主觀意愿范圍內(nèi)。

因此，認(rèn)定犯罪并以此數(shù)額選擇法定刑是符合刑法原則的。同樣，在沒有盜竊任何財(cái)物的情況下，由于行為人主觀上沒有明確的盜竊目標(biāo)，無法認(rèn)定盜竊數(shù)額，進(jìn)而無法認(rèn)定為盜竊罪。在這方面，

相關(guān)司法解釋均規(guī)定，犯罪數(shù)額以行為人實(shí)際取得的財(cái)物價(jià)值確定。例如，1992年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》（無效，以下簡稱《1992年盜竊解釋》）第一條明確規(guī)定“盜竊數(shù)額，

指行為人通過實(shí)施盜竊行為所竊取的公私財(cái)物數(shù)額。”此后，1998年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（無效，以下簡稱《1998年盜竊罪解釋》）第一條也規(guī)定“盜竊罪的數(shù)額是指行為人盜竊的公私財(cái)物數(shù)額”。同樣的，

鑒于搶劫罪數(shù)額的確定，

2016年1月6日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《搶劫意見》）第三條“II。《搶劫罪加重情節(jié)的認(rèn)定》規(guī)定“搶劫數(shù)額以實(shí)際搶劫的財(cái)物數(shù)額為準(zhǔn)”。

（3）當(dāng)行為人明確針對數(shù)額特別巨大的財(cái)物時，即使盜竊的財(cái)物或?qū)嶋H盜竊的財(cái)物價(jià)值不大，也應(yīng)認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大”，同時適用犯罪未遂的相關(guān)規(guī)定。

由于大多數(shù)盜竊案件中的行為人事先并沒有明確的目標(biāo)，而是抱著“能盜則盜”的心態(tài)實(shí)施盜竊，因此以被盜財(cái)物的實(shí)際價(jià)值確定數(shù)額已成為通行做法。

然而，這種做法沒有考慮到行為人的盜竊目標(biāo)是明確的。當(dāng)他針對特定目標(biāo)實(shí)施盜竊時，由于意志以外的原因而未能成功或僅部分成功。如果他只是簡單地談?wù)搶?shí)際盜竊的財(cái)產(chǎn)數(shù)額，而不考慮他故意拿走的財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，這顯然有客觀歸罪的嫌疑。

容易導(dǎo)致處罰過重或處罰不足等問題。一方面，當(dāng)行為人對價(jià)值不大的財(cái)物實(shí)施盜竊時，如果他只是想偷一床被子御寒，但他沒有料到被子里藏著巨額現(xiàn)金，如果不考慮他的主觀認(rèn)識因素，

僅根據(jù)實(shí)際贏得的金額判斷將導(dǎo)致十年以上的明顯量刑過重；另一方面，當(dāng)行為人以價(jià)值極其巨大的財(cái)物作為盜竊目標(biāo)時，如潛入博物館意圖盜竊一件珍貴文物，但由于報(bào)警聲而未能得逞時，如果以實(shí)際成功數(shù)額確定，

則無法對行為人以盜竊罪來進(jìn)行處罰，明顯是放縱犯罪。面對上述問題，相關(guān)司法解釋及時作出了回應(yīng)，規(guī)定如果行為人以數(shù)額特別巨大的財(cái)物為犯罪目標(biāo)時，即使最終未竊得任何財(cái)物，仍然可以盜竊罪(未遂)來定罪處罰。

2013年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2013年盜竊解釋》)明確規(guī)定：“盜竊未遂具有下列情形之一的=，

應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：(一)以數(shù)額特別巨大的財(cái)物為盜竊目標(biāo)的；(二)以珍貴文物為盜竊目標(biāo)的…”同樣，

2011年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《詐騙解釋》)第五條第一款也有類似規(guī)定：“詐騙未遂，以數(shù)額特別巨大的財(cái)物為詐騙目標(biāo)的，或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。”然而，

上述司法解釋僅僅規(guī)定了以特定財(cái)物為盜竊、詐騙目標(biāo)，即使未得逞也應(yīng)當(dāng)作為未遂犯罪來處理，但對于這種情形下的盜竊、詐騙數(shù)額如何認(rèn)定以及量刑檔次如何選擇并未作出規(guī)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為，

應(yīng)采取高于基本犯的定罪起點(diǎn)數(shù)額，即對以數(shù)額特別巨大為對象的盜竊、詐騙未遂按照盜竊、詐騙罪的基本犯未遂來處罰。我們認(rèn)為，這種做法是有問題的，不僅違背刑法關(guān)于犯罪構(gòu)成與未遂犯的原理，

而且人為地降低量刑檔次并以未遂來處理也容易放縱犯罪。事實(shí)上，財(cái)產(chǎn)犯罪中的“數(shù)額(特別)巨大”并非單純的量刑情節(jié)，而是加重構(gòu)成要件。根據(jù)犯罪構(gòu)成及未遂犯的基本原理，故意的加重犯同故意的基本犯一樣，

均存在未遂形態(tài)。當(dāng)行為符合加重的犯罪構(gòu)成，只是沒有發(fā)生既遂結(jié)果時，應(yīng)當(dāng)成立加重犯的未遂犯，適用分則的加重法定刑，同時適用總則關(guān)于未遂犯的規(guī)定。而且，當(dāng)行為人以數(shù)額特別巨大財(cái)物為明確目標(biāo)時，

即使因意志以外的原因未得逞，犯罪數(shù)額也容易確定，按照數(shù)額特別巨大的未遂犯來處理也不存在數(shù)額難以認(rèn)定的問題。為此，

《搶劫意見》“二、關(guān)于搶劫犯罪部分加重處罰情節(jié)的認(rèn)定”第3條規(guī)定“對以數(shù)額特別巨大的財(cái)物為明確目標(biāo)，由于意志以外的原因，未能搶到財(cái)物或?qū)嶋H搶得的財(cái)物數(shù)額不大的，

應(yīng)同時認(rèn)定“搶劫數(shù)額特別巨大’和犯罪未遂的情節(jié)，根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定，結(jié)合未遂犯的處理原則量刑。”

參照上述規(guī)定，虹口律師提出本案被告人瘍某梟以數(shù)額特別巨大的財(cái)物(人民幣350100元)為盜竊目標(biāo)，由于意志以外的原因僅少部分得逞(21050元)，法院將其認(rèn)定為“盜竊數(shù)額特別巨大”的未遂是適當(dāng)?shù)摹?/p>

具體到本案中來，被告人瘍某梟以數(shù)額特別巨大之財(cái)物(人民幣350100元)為盜竊目標(biāo)，既有成功提現(xiàn)21050元的既遂數(shù)額，又有因其意志以外的原因而未得逞的未遂數(shù)額。在既、未遂并存的情況下，

法院對二者進(jìn)行分別評價(jià)后，其未遂部分屬于“數(shù)額特別巨大”，根據(jù)刑法總則關(guān)于未遂的規(guī)定選擇三到十年有期徒刑的法定刑幅度，結(jié)合被告人已經(jīng)既遂的部分以及坦白等量刑情節(jié)，

以盜竊罪判處被告人瘍某梟有期徒刑四年六個月，并處罰金人民幣4萬元，與傳授犯罪方法罪判處的刑罰并罰，是正確的。上海虹口區(qū)刑事犯罪律師事務(wù)所