過度犯罪(過度性質的社會)

社會是秩序，人性是自由的體現。也許正因為如此，康德才斷言自由是“每個人都有自己人性的獨特而原始的權利”。保障公民的權利和自由是法治國家權力合法性的根本基礎。

國家對公民的懲罰必須有正當理由。“過度犯罪化”是中國當前社會治理中的一種病態現象，體現在立法、司法和思想的各個層面。“過刑化”社會治理帶來了極大的社會風險和危害性。

它將改變國家權力和公民權利的結構，造成國家司法資源的不合理配置，削弱刑法的公正性，阻礙社會創新。防止社會治理“刑法過度”，需要建立刑法參與現代社會治理的機制。目前，中國刑法對刑事政策反應過度，

強調刑法法治化，積極倡導刑法參與社會治理的最小化，堅持刑法保護現代社會確立的公民自由的基本使命。

【1】如果我們承認自由是人類固有的、不可剝奪的權利，那么人（包括作為人類政治紐帶的國家）就不能隨意審判和懲罰，懲罰就成為刑法最基本的主體。因此，當以教義的方式提出時，

刑法學還應關注其作為政治哲學和道德哲學的屬性，回答刑法的適用是國家政治結構和權力運行的體現，是國家對公民訴諸強制武力的正當理由。

【2】盡管現代法律仍然是制度化政治進程的產物，【3】盡管不同的政治版本在秩序和法律化之間形成了強烈的對比，但法律與其他社會規范被分為一類。刑法作為二級規范和保障法，與其他部門法有很大不同。

‘過度犯罪化’，【4】是指刑法在社會治理過程中不符合其他法律和社會規范的邊界并超出其合理功能的情況。

【3】過度犯罪化反映了國家刑罰權的擴張和社會治理中權力體系的越位，這不是我國特有的現象。赫伯特。美國學者帕克在20世紀60年代警告說。現在，他寫道，

我們正面臨嚴厲的刑事制裁。總體而言，與過去相比，今天的社會治理更多地依賴于刑事制裁這一社會控制手段，刑事制裁的哲學基礎和實踐操作長期以來一直受到嚴厲批評。【6】20世紀80年代以后，

刑事制裁的擴張導致的過度刑法化已成為美國刑事司法中最引人注目的現象。在聯邦和州一級的刑事司法系統中，實體刑法大幅擴展，處罰力度也大幅加大。【7】英國也是如此。

僅在1997年至2006年工黨執政的十年間，英國刑法就增加了約3000項新罪名。【8】目前，英國的犯罪總數已超過1萬起，制定的法律超過8000部。

【4】作為社會的產物，刑法具有有限的人性，這為刑罰的存在提供了空間和道德基礎。但刑法畢竟以剝奪、限制公民基本權利為主要內容，不能否認其“惡”的本質。因此，

毫無疑問，國家應該“盡力將懲罰限制在最低限度，并不斷設法減少其使用機會。這不是增加脅迫的機會，而是拯救所有道德墮落的好方法。【10】基于此，現代刑法一般被視為社會政策的最后手段。

過度的刑法典違背了現代刑法理念，必然導致社會治理的巨大風險。由于刑法典過多，刑事犯罪和犯罪數量增加，法院和監獄人滿為患，這大大降低了英美的刑事責任職能。在強大的社會需求推動下，

我國刑事立法呈現出明顯的單向犯罪化特征。刑事法律條文和罪名日益增多，特別是近年來刑法修正案的頻繁頒布，其特點是刑法立法異常活躍，這顯然使當前的社會治理染上了“刑事浪漫主義”的色彩。

它進一步強化了歷史上根深蒂固的政策導向刑罰理念。

作為社會治理體系的重要參與者，刑法在我國社會治理體系建設和能力現代化進程中應如何正確定位？刑法在社會治理中是否過于活躍？什么是法治風險？這是一個涉及刑法中“落戶”的重要理論和實踐課題。

本文對現行刑法進行了過度規制，并對這一問題進行了深入探討。人的自治、社會福利與現代刑法的適當空間。過度的刑事合法化通常被視為社會治理的一種“病態”現象。

其根本原因在于背離了刑法作為社會政策最后手段的性質和安全法律體系的地位；在規范層面上，刑法過于一般化。因此，有必要回答我國現行刑法是否過度的問題。

首先要確立刑罰的正當性、犯罪化原則和刑法在現代民主社會的生存空間。哲學家休謨曾說：“所有科學在某種程度上總是與人性有關。不管它看起來離人性有多遠，

總能以這樣或那樣的方式回歸人性”，“任何重要問題的解決都包含在人類科學的中間。【11】刑罰幅度取決于刑法的“元點精神”和依法治國的基本邏輯。因此，

這個問題的答案繞不開法治與人性正當性的“原始問題”。

人性是什么？它永遠不會是一個永遠不會改變或消失的話題，因為它無法被科學證據證明，自然也無法得出事實結論。因此，它只是一個“建設性問題”。近代以來，

幾乎無一例外，先賢們都把自己的理解轉向了人類的“理性”和“自由”。普通人真正想要的是什么？穆勒說他想從節食家庭中解脫出來。【12】盧梭認為，“所有動物都有差異，不是人類理解的，而是更有資格作為自由主體的。人，

特別是當人們能夠感知到這種自由時，他們可以揭示他們的精神靈性。【13】康德強調：“一般來說，一切理性的東西都會作為一種目的而安全地存在，而人并不僅僅是這個或那個意志隨意使用的工具。

【14】馬克思和恩格斯還指出，人類文化的每一次進步都是向自由邁出的一步。

【5】承認人類是理性的、自由的，必然意味著國家應該尊重個人的自主性和自主性，肯定每個人都應該是自己生活的創造者，反對個人受他人和外部事物的支配和操縱。人的本質在于理性和自由，

也就是說，人不能被視為工具或對象，而應始終被視為對象；人類尊嚴具有最高價值，必須得到充分尊重。法律是客觀世界的規范寫照，是事物本質的必然聯系。【16】它的規定必須盡可能符合人性。

如果社會上每個人都是孤獨的，對他人一無所知，不關心他人，過著遙不可及的生活，“雞犬之聲會老死不相往來”，那么再怎么強調個人自由也沒有問題。然而，人天生屬于特定的社會，過著社會生活。

【17】法律在人類社會的誕生標志著人類完全機械地適應自然規律的時代結束了，人類的社會秩序開始以自由選擇的法律為基礎。【18】在社會生活領域，如果我們在一個維度上強調個人的自主和自由，

將出現“多個自決主體之間的競爭”，這將導致自由的沖突，社會可能進入“人人為敵的戰爭狀態。”此外，在任何社會中，沒有人能控制自己生活的方方面面。

為了實現安全、健康和安寧等個人利益，我們必須重視人際關系，強調社會福利，并將社會公共目標視為人的集合。因此，盡管個人理性應該在社會生活中得到充分發揮，

個人自主所體現的實際自由并不是無限的，它必須受到適當的限制，但不同國家對自由的限制程度不同。現代民主社會的目的是實現人民自治，促進個人利益最大化。因此，

法律的“元點精神”是盡可能地弘揚人類理性，擴大人類自由的范圍，限制人性中不利于個人和群體生存發展的自由，從而從根本上保障公民的發展機會。

可以看出，法律作為人類避免其原始本能并體現人類理性的結構，其根本目的是促進和實現和平與繁榮的秩序體系，增強公民自由并實現人類集體生活的最佳方式。

【6】法律是一門關于正義的學問，而正義不是能做什么的問題，而是如何做的問題。【20】“法律限制個人自主權的正當基礎在于人本身。

1.立法績效。

（1）刑法之手不適當地伸向民事經濟領域，導致調整對象過多。法律是國家法治活動的開端，哈耶克將其重要性視為“人類所有發明中充滿最嚴重后果的發明之一，其影響遠勝于火和火藥的發明”。

【25】自然沒有理由不謹慎。在現代社會中，民法典和刑法典具有不同的屬性，并且存在模糊的調整范圍。然而，最近的刑事立法普遍存在這兩個界限問題，這使得犯罪與民事和經濟糾紛之間的界限模糊不清。

例如，對于詐騙罪，刑法增設該罪的初衷的權威解釋是，實踐中，一些單位和個人聯合公安機關、人民銀行等部門從銀行或其他金融機構騙取貸款。因此，難以認定借款行為人主觀上具有非法占有的目的。

因此，此類案件的處理處于兩難境地，要么不成立，要么嚴懲（貸款詐騙）。客觀上造成了此類案件的高發，危害金融安全。【26】顯然，本罪的處罰主要是行為人以非法使用為目的騙取銀行貸款。27然而，

稍加思考后，很容易發現將上述情況納入刑法很難被認為是正當的：

第一，近代以來，刑法對簡單財產關系的干預范圍大大縮小，僅局限于最嚴重的侵犯財產權行為，即民事欺詐由民法調整，只有當行為人具有“非法占有”的主觀目的時才納入刑法。

騙取貸款罪的設置突破了傳統刑法介入財產關系的局限。

第二，平等是法律的基本價值，刑法對包括財產關系在內的一切社會關系都應以平等為原則。“同案同判，同與同，同與不同。”就刑法而言，除刑法第266條規定的一般詐騙罪外，我國刑法典規定了多種類型的詐騙罪。

還有一些特殊類型，如合同欺詐、信用卡欺詐和信用證欺詐。與這幾類犯罪相比，實踐中也有大量行為人主觀上以非法使用為目的，但刑法中沒有相應的規定，如“騙取合同罪”和“騙取信用證罪”。

專門設定騙取貸款罪，不失為一種偏愛。關于前文所述，關于偏愛的理由，權威的解釋是“在沒有足夠證據證明行為人在主觀上是否存在非法占有目的的案件時，其處理陷入了困境。一開始聽起來似乎有道理，

但很明顯很難成立，因為如果沒有足夠的證據證明行為人是否具有“非法占有貸款目的”，就應該根據“疑罪從無”的訴訟原則來認定，無論如何都不能將該罪狀轉化為增設本罪的借口。事實上，對于我國目前的經濟社會來說，

只要稍加了解就會明白，本罪是人民銀行等金融機構強權主張的法律表達，顯然存在對銀行等金融機構利益過度保護的行為，嚴重違反了市場經濟的本質和法治平等原則。

第三，隨著社會的進步和市場經濟的不斷完善，法律對不損害國家和社會公共利益的民事欺詐行為的法律后果也日益顯現出“寬容”的態度。根據《民法典》第58條第3款，以欺詐方式實施的民事行為無效。

1999《合同法》第54條規定，欺詐行為所訂立的合同可以變更，撤銷合同(有效的撤銷合同)。這種犯罪條款很難符合社會整體價值取向。

[7]對于拒不支付勞動報酬罪，《刑法典》修正案八條將其作為一項保護民生的亮點工程。[28]立法增加本罪的原因在于：'勞動者的報酬關系到勞動者的生存等基本人權和社會穩定。

勞動報酬違約嚴重侵害了勞動者的權益，甚至引發群體性事件和許多社會矛盾。[29]實際上，在立法過程中，對增加該罪的正當性存在著巨大的爭議。梁慧星教授明確反對增加此罪，他認為，

輕而易舉地通過刑法來打擊欠薪行為是不妥當的，將老板判幾年刑，工廠垮了，工人就會失去工作，對問題沒有任何幫助，建議從民事立法的角度，加強對工人工資債權的保護。[30]令人遺憾的是，

反對意見未被立法機構接受。目前，本罪在處罰的正當性和立法技術上，均存在嚴重的問題：

第一，現實社會中，欠債不還的現象并非個案，拒不支付勞動報酬雖然在債務對象上有特殊性，但其本質上仍未脫離債權債務的本質，不具有列入刑法調整的特殊理由。

第二，從既有法律條款來看，現行制度和刑法條款(例如《刑法典》第313條)完全可以解決該罪行意圖解決的問題，而設立該罪行就會造成罪名上的重疊和罪行條款過多。有鑒于此，

有可能支持設立該罪的學者提出，《刑法典》第313條的規定不能圓滿解決拒不支付勞動報酬罪所針對的問題，因為《刑法典》第313條以自然人犯罪為目標，

而且拒絕支付勞動報酬罪還處罰單位。作者并不是不注意本罪的主體范圍。對單位犯下的刑法典未明確規定單位犯罪的案件，司法實務上并不少見，如盜竊單位。怎樣處理這樣的問題，在理論上一直存在爭議。

現有的立法和司法解釋中，也肯定可以對單位負責人及其他直接責任人員進行直接的處罰。并且，退一步講，即使論者不承認該場合會對單位負責人及其他直接責任人員有直接責任，這并不足以構成本罪的立法依據。

再次，根據刑法的規定，本罪的性質屬于不作為犯。近代刑法歷來都是以處罰作為犯罪的原則，處罰不作為犯是一種例外，對于不作為犯的處罰范圍一向持限制立場。即使對于不作為方式犯下的故意殺人罪等嚴重犯罪，

刑法原則上也應以構成要件結果的出現才予以處罰。目前我國刑法將該犯罪作為行為犯罪的構成要件，很難考慮其必要性和合理性。

立法技術不當，導致刑法范圍過度化。法治作為一種與人治相對立、體現人的理性的制度安排，其要義在于“制定法的普遍性得到普遍遵守，而被普遍遵守的法律則是一部良法”。當今社會，

所謂“良法”的含義早已不只是法律的實質內容，而且還包括法律實施過程和立法技巧。“作為實用法的研究對象，”日本學者川島武宜說：“法律是一種實用法，它有兩個要素，一是賦予立法和審判動機的價值判斷，

二是作為一種實現這種價值判斷的手段。[31]我國學者也指出，法學的內容主要包括兩個方面：一是法律價值的探討，二是關于法律技術的探討。前者是基本方面，后者則是從屬方面。

[32]立法技術雖然服務于法律價值，但技術的使用卻直接決定著法律價值的走向。由于我國刑法立法技術不當造成的刑法范圍過大，影響了我國刑法的價值選擇，使刑法彌漫著濃厚的國家主義色彩。具體地說，

目前刑法立法技術失當至少體現在以下兩個方面：

行為構成要件的立法技術通用性。[33]刑法以懲罰結果犯為原則，對危險犯進行處罰，作為犯罪的例外，也是現代刑法的一個重要特點。這一立法技術表明了國家限制刑法范圍的理念。但是，隨著現代社會的發展，

法益侵害的風險日益增大，刑法也不再忍耐等待損害結果的出現，越來越多的刑法規范注重行為的非價格性判斷，通過制裁手段威嚇，震懾具有社會風險的行為。危害犯(特別是抽象危險犯)、行為犯的大量出現，

是現代科技文明與經濟文明的產物，在環境刑法、經濟刑法、交通刑法等領域尤為突出。[34]在行為者和抽象危險犯面前，刑法理論認為，對于任何犯罪構成要件的設置，只有在滿足下列情況時，

才可考慮構成要件的立法技術，也就是說，對犯罪未遂的處罰，在刑法保護方面仍然存在不足；侵害結果難以確定；行為人的責任難以認定；掌握了過失實害犯的偶然因素等。[35]在刑法典中，

有必要采用行為構成要件的立法技術。例如制造、銷售假貨類犯罪，其銷售行為往往是針對不特定的社會公眾，如果其構成要件以結果發生為要件，將使該罪的舉證成為困難。在立法上，它作為行為犯罪的構成要件，

保證了該犯罪的可操作性。也像貨幣罪一樣，它對國家的法益有侵害，不存在特定的客體，也難以產生特定的侵害結果，無法將其規定為結果犯，刑法將行為作為構成要件，是這類犯罪的特征。上海長寧區刑事律師事務所