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案例：趙某某舉報被告人賈某某販賣毒品，民警安排其聯(lián)系被告人賈某某購買毒品。當晚7時，被告人賈某某和記者來到上海市寶山區(qū)某酒店旁的一處自行車道門口。
賈某某將一小包白色粉末作為海洛因（俗稱“白粉”）以人民幣500元的價格出售給報案人。交易完成后，伏擊民警當場抓獲被告人賈某某，并繳獲一小袋疑似海洛因的白色粉末。經(jīng)過鑒定，
疑似毒品白色粉末重5.97克，未檢出常見毒品成分。
被告人賈某某一審當庭認罪，辯稱其系犯罪未遂，系初犯。他認罪并請求從輕處罰。二審中，賈某某上訴稱本案存在故意引誘的情形，一審量刑時未予以考慮，量刑明顯過重。
本案審理中存在三種爭議，即：一、被告賈某某銷售的“白粉”未檢出常見毒品成分，即其銷售的是假藥。這種行為應該如何定性？是詐騙罪還是販毒罪？二是被告人賈某某銷售假藥并成功交易。
是否認定犯罪既遂或未遂？三、偵查機關采取特殊情形進行依托、聯(lián)系并破獲案件，是否屬于犯罪誘惑？
上海刑事律師將分別就三個問題的利弊發(fā)表意見。
首先，銷售假藥應當認定為販賣毒品罪。
詐騙罪必須要求行為人主觀上具有直接故意，客觀上以欺騙手段騙取財物。具體到本案，如果要認定詐騙罪，就是要求被告人賈某某主觀上明知其取得的“白粉”是假藥，客觀上仍欺騙購買人，騙取購買人財物。
詳細調(diào)查賈某對涉案“白粉”的認知可知，其一直認為自己從老鄉(xiāng)處獲取毒品并出售，不存在欺騙的主觀故意和客觀行為。因此，賈某銷售假藥的行為在本案中不能認定為詐騙罪，只能從其主觀故意出發(fā)。
認定為販毒。
二、銷售假藥，即使交易成功，也應認定為犯罪未遂。
交易成功似乎是故意犯罪的完成形態(tài)，應當認定為犯罪既遂。但是，本案被告人的主觀心態(tài)和性質(zhì)上文已有分析。如果他最初想出售假藥，并且交易已經(jīng)完成，他應該被認為是犯罪。
此時的既遂，其實是詐騙的既遂；然而，本案中的被告并沒有作弊的意圖。他的初衷是賣真藥卻無意中完成了假藥的交易。此時，不能認為是販毒既遂。
關于犯罪既遂的認定，法理學中的“目的說”提出，所謂犯罪既遂是指行為人故意實施犯罪行為并達到其犯罪目的的情形。主張既遂與未遂的區(qū)別在于行為人是否達到了犯罪目的，即既遂。
未能達到犯罪目的的是犯罪未遂。從這個角度出發(fā)，我們可以很好地分析本案被告人的行為特征。賈某某的目的是出售真的毒品“白粉”，但他將假的“白粉”交付給買家并成功交易，但他沒有達到他出售毒品的目的。
因此，其交易的成功只能算是一次賣藥的嘗試。
上海刑事律師的上述分析早已得到司法解釋的支持。《最高人民法院關于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》第十七條規(guī)定：“明知是假藥而銷售的，以詐騙罪定罪處罰。明知是假藥而走私、販賣、運輸、窩藏的，
應以走私、販賣、運輸、窩藏毒品罪（未遂）定罪處罰?！八痉ń忉屟院喴赓W，但對相關問題的爭議起到了分紛止爭的作用。作者的上述分析無非是試圖深入理解和討論解讀。
三、偵查機關采取特殊的附著、接觸和破獲案件的方式，不得進行犯罪誘惑。
毒品犯罪往往具有高度隱蔽性，毒品交易很少在公共場合向公眾展示，更不用說為司法機關掌握證據(jù)提供時間和空間。因此，在司法實踐中，利用特殊情況偵破毒品案件確實是打擊毒品犯罪的有效手段。
雖然在特殊介入的程度上有不同的情況，但《大連會議紀要》明確規(guī)定：“對于持有待售毒品或者有證據(jù)證明準備實施大批量毒品犯罪的犯罪分子，不存在犯罪誘惑，采取特殊附著、接觸的方式進行打擊。”
本案被告人賈某某案發(fā)前持有涉案“白粉”，其老鄉(xiāng)稱“這包白粉可以賣500元人民幣”，于是賈某某“收下這包毒品白粉，藏在我經(jīng)營的修鞋店里”。買主問賈有沒有毒品。
他“想起修鞋店里有這袋毒品‘白粉’，就打電話說我有500元的毒品要賣，問他需不需要?！笨梢?，賈某某是典型的販賣毒品行為，因此偵查機關采取特殊接觸行為，不存在犯罪誘惑。
上海刑事律師事務所
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