銷(xiāo)售假冒毒品(假毒品當(dāng)真毒品販賣(mài)是否構(gòu)成販賣(mài)毒品罪)

案例：趙某某舉報(bào)被告人賈某某販賣(mài)毒品，民警安排其聯(lián)系被告人賈某某購(gòu)買(mǎi)毒品。當(dāng)晚7時(shí)，被告人賈某某和記者來(lái)到上海市寶山區(qū)某酒店旁的一處自行車(chē)道門(mén)口。

賈某某將一小包白色粉末作為海洛因（俗稱(chēng)“白粉”）以人民幣500元的價(jià)格出售給報(bào)案人。交易完成后，伏擊民警當(dāng)場(chǎng)抓獲被告人賈某某，并繳獲一小袋疑似海洛因的白色粉末。經(jīng)過(guò)鑒定，

疑似毒品白色粉末重5.97克，未檢出常見(jiàn)毒品成分。

被告人賈某某一審當(dāng)庭認(rèn)罪，辯稱(chēng)其系犯罪未遂，系初犯。他認(rèn)罪并請(qǐng)求從輕處罰。二審中，賈某某上訴稱(chēng)本案存在故意引誘的情形，一審量刑時(shí)未予以考慮，量刑明顯過(guò)重。

本案審理中存在三種爭(zhēng)議，即：一、被告賈某某銷(xiāo)售的“白粉”未檢出常見(jiàn)毒品成分，即其銷(xiāo)售的是假藥。這種行為應(yīng)該如何定性？是詐騙罪還是販毒罪？二是被告人賈某某銷(xiāo)售假藥并成功交易。

是否認(rèn)定犯罪既遂或未遂？三、偵查機(jī)關(guān)采取特殊情形進(jìn)行依托、聯(lián)系并破獲案件，是否屬于犯罪誘惑？

上海刑事律師將分別就三個(gè)問(wèn)題的利弊發(fā)表意見(jiàn)。

首先，銷(xiāo)售假藥應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣(mài)毒品罪。

詐騙罪必須要求行為人主觀上具有直接故意，客觀上以欺騙手段騙取財(cái)物。具體到本案，如果要認(rèn)定詐騙罪，就是要求被告人賈某某主觀上明知其取得的“白粉”是假藥，客觀上仍欺騙購(gòu)買(mǎi)人，騙取購(gòu)買(mǎi)人財(cái)物。

詳細(xì)調(diào)查賈某對(duì)涉案“白粉”的認(rèn)知可知，其一直認(rèn)為自己從老鄉(xiāng)處獲取毒品并出售，不存在欺騙的主觀故意和客觀行為。因此，賈某銷(xiāo)售假藥的行為在本案中不能認(rèn)定為詐騙罪，只能從其主觀故意出發(fā)。

認(rèn)定為販毒。

二、銷(xiāo)售假藥，即使交易成功，也應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。

交易成功似乎是故意犯罪的完成形態(tài)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪既遂。但是，本案被告人的主觀心態(tài)和性質(zhì)上文已有分析。如果他最初想出售假藥，并且交易已經(jīng)完成，他應(yīng)該被認(rèn)為是犯罪。

此時(shí)的既遂，其實(shí)是詐騙的既遂；然而，本案中的被告并沒(méi)有作弊的意圖。他的初衷是賣(mài)真藥卻無(wú)意中完成了假藥的交易。此時(shí)，不能認(rèn)為是販毒既遂。

關(guān)于犯罪既遂的認(rèn)定，法理學(xué)中的“目的說(shuō)”提出，所謂犯罪既遂是指行為人故意實(shí)施犯罪行為并達(dá)到其犯罪目的的情形。主張既遂與未遂的區(qū)別在于行為人是否達(dá)到了犯罪目的，即既遂。

未能達(dá)到犯罪目的的是犯罪未遂。從這個(gè)角度出發(fā)，我們可以很好地分析本案被告人的行為特征。賈某某的目的是出售真的毒品“白粉”，但他將假的“白粉”交付給買(mǎi)家并成功交易，但他沒(méi)有達(dá)到他出售毒品的目的。

因此，其交易的成功只能算是一次賣(mài)藥的嘗試。

上海刑事律師的上述分析早已得到司法解釋的支持。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于禁毒的決定〉的若干問(wèn)題的解釋》第十七條規(guī)定：“明知是假藥而銷(xiāo)售的，以詐騙罪定罪處罰。明知是假藥而走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、窩藏的，

應(yīng)以走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、窩藏毒品罪（未遂）定罪處罰。“司法解釋言簡(jiǎn)意賅，但對(duì)相關(guān)問(wèn)題的爭(zhēng)議起到了分紛止?fàn)幍淖饔谩Ｗ髡叩纳鲜龇治鰺o(wú)非是試圖深入理解和討論解讀。

三、偵查機(jī)關(guān)采取特殊的附著、接觸和破獲案件的方式，不得進(jìn)行犯罪誘惑。

毒品犯罪往往具有高度隱蔽性，毒品交易很少在公共場(chǎng)合向公眾展示，更不用說(shuō)為司法機(jī)關(guān)掌握證據(jù)提供時(shí)間和空間。因此，在司法實(shí)踐中，利用特殊情況偵破毒品案件確實(shí)是打擊毒品犯罪的有效手段。

雖然在特殊介入的程度上有不同的情況，但《大連會(huì)議紀(jì)要》明確規(guī)定：“對(duì)于持有待售毒品或者有證據(jù)證明準(zhǔn)備實(shí)施大批量毒品犯罪的犯罪分子，不存在犯罪誘惑，采取特殊附著、接觸的方式進(jìn)行打擊。”

本案被告人賈某某案發(fā)前持有涉案“白粉”，其老鄉(xiāng)稱(chēng)“這包白粉可以賣(mài)500元人民幣”，于是賈某某“收下這包毒品白粉，藏在我經(jīng)營(yíng)的修鞋店里”。買(mǎi)主問(wèn)賈有沒(méi)有毒品。

他“想起修鞋店里有這袋毒品‘白粉’，就打電話(huà)說(shuō)我有500元的毒品要賣(mài)，問(wèn)他需不需要。”可見(jiàn)，賈某某是典型的販賣(mài)毒品行為，因此偵查機(jī)關(guān)采取特殊接觸行為，不存在犯罪誘惑。

上海刑事律師事務(wù)所