什么叫股權代持協議(什么叫股權代持股)

來源：人民司法

特別提醒：本賬號內凡標注“出處”或“轉載自”的作品均轉載自媒體，版權歸原作者及原出處所有。分享內容為作者個人觀點，僅供讀者參考，不代表本賬號觀點。

在商業實踐中，基于隱私、成本、關聯交易等多種因素的考慮，股權持有較為常見，由此引發的糾紛也越來越頻繁。《上海市第二中級人民法院2012-2016股權代持糾紛案件審判白皮書》顯示，僅在這家醫院，股權糾紛案件年均增長率就超過30%。有學者發現，2016年全國股權持有案件近600起。針對司法實踐中反映的一些問題，以及相關觀點和爭論，筆者將分享一些自己的思考，以供批評指正。

一、持股基本問題

（一）股權持有合同

對于股權持有的性質，存在不同的看法。有人認為，股權持有是一種代理關系，即代理人受委托人委托，以自己的名義持有股權，為委托人謀取利益。有人認為，股權持有是一種信任關系。受托人將其股權委托給受托人。信托財產獨立，不受委托人干涉。還有一種觀點認為，股權持有是無名合同，不構成代理或信托。當然，在審查股權合同時，必須全面審查具體合同的權利和義務，不能依賴文字。但總體而言，對于商事合同而言，與固定、固定記名合同相比，在出現爭議的情況下，實踐中，匿名可能更尊重當事人的意思自治，更有利于保護商事實踐的自由。創新。這是因為，從歷史的角度來看，商法源于商事實踐，并由實踐創新驅動。因此，商法所遵循或強調的概念也因此與民法不同，更強調“法律不禁止的行為”。但《合同法》規定，無名合同除適用合同法通則的規定外，還可以參照最相似的有名合同確定相關權利和義務。因此，判斷股權委托與哪份記名合同最為相似，仍然具有法律意義。

相對而言，股權持有與兩類合同類似，兩類合同目的相同。第一類合同是合同法第四百零二條、第四百零三條規定的間接代理。間接代理人以自己的名義與交易對方簽訂合同，不一定披露委托人。其特點與控股代理類似。第二類合同，我國合同法沒有規定，但外國合同法有規定，即借名合同。此類合同在我國實踐中也大量存在，如借名、建設工程領域掛名、房屋買賣借名等。針對此類現象引發的糾紛，最高人民法院第：010號第六十五條-（以下簡稱《關于適用民事訴訟法的解釋》）明確規定，銀行賬戶借款的，貸款人和借款人為共同訴訟人。從概念從屬上看，名義借款可以涵蓋間接代理，但我國《合同法》中明確規定了間接代理的規則，名義借款的規則仍需不斷明確。對此，如果《公司法》和最高人民法院第《民事訴訟法解釋》號（以下簡稱《關于適用公司法若干問題的規定（三）》）沒有規定，筆者認為股權持有的相關規定可以參照間接代理的相關規定并命名借款合同。事實上，《公司法解釋三》的相關條款與間接代理和名義貸款合同的許多條款類似。例如，名義股東應對外界承擔股東責任，名義債權人也應對外界承擔責任。然而，當交易對方知道匿名事實時，我國公司法并沒有規定如何承擔責任。對于間接代理，合同法第402條規定，合同訂立時，第三人知道受托人與委托人之間的代理關系的，合同對委托人和第三人直接產生約束力。名義借款的相關規定也持這種態度。這時，可以參照上述規定，隱名股東將直接承擔責任。

(2)隱名股東及名義股東

與股權持有相關的概念包括隱名股東和名義股東。有學者指出，不存在公司法意義上的隱名股東，只能根據公司登記確定股東。非登記股東不能享有股東權利。他們只能根據內部協議向名義股東主張權利，而不能直接行使股東權利。因此，名義股東就是公司法規定的股東。這種觀點有道理，但實際上是針對代理控股關系之外的公司和第三方。如果從整體上考慮股權持有的內部和外部關系，則需要區分隱名股東和名義股東。事實上，有時隱名股東可能并不完全匿名。他們只是在公司登記上以他人名義持有股份，但向其他股東和公司充分披露。此時，公司或其他知情股東是否有權否定隱名股東的股東權利，并非沒有爭議。筆者認為，如果參照間接代理和借名的相關原則，公司或其他股東在知道這一事實的情況下，不能對隱名股東進行抗辯。

許多學者從不同的角度對隱名股東給出了自己的定義。根據學者的觀點，隱名股東應是指不是公司登記股東，但按照股權持有人的約定實際享有股東權利的人。《公司法解釋三》雖然采用了“實際投資者”的概念，但隱名股東和實際投資者并不相同。實踐中，股東無需自行出資；也可以委托他人代為出資。因此，實際出資的不一定是隱名股東，未實際出資的也不一定是隱名股東。當然，出資意向也可以作為對實際投資者的限制，從而統一實際投資者和隱名股東的含義。因此，在實踐中需要注意的是，隱名股東主張權利時，不必證明投資是其自有資金，而應綜合審查當事人之間的意思表示。與隱名股東相比，名義股東的概念爭議較小，是指雖然在股東名冊或工商登記登記但代表他人持有股權的股東。

(3)持有股權的原因及影響

委托股權持有的原因是多方面的，對其原因的分析也具有重要的法律意義。一方面，代理持股協議可能并不總是以書面形式記錄。確定代理持股協議，有時需要綜合考慮一系列證據，其中自然包括代理持股是否有合理理由。另一方面，根據《民法通則》第一百四十六條規定，行為人與相對人之間的一系列代理行為，如果被認定為具有虛假意圖隱瞞民事法律行為，則應當考察該隱瞞行為是否有效。以合同為準。應審查該法第52條。因此，代理協議是否屬于合同法第五十二條規定的無效，是認定代理協議有效性必須審查的問題。

必須承認，實踐往往比我們看到的更為復雜，持有理由的清單很難窮盡，但我們可以嘗試從法律意義上對它們進行分類。從司法案件反映的情況來看，股權持有原因大致可分為兩類：一是身份回避型，二是擔保型（包括轉讓擔保、所有權保留等）。

回避身份股東持股是指基于多種因素，以他人名義持有股份，而回避以自己名義持有股份。身份回避股權持有不一定總是非法的，即使非法，也不一定無效。例如，一些當事人出于隱私考慮而選擇持股。這是當事人的合法權利設定。對于規避法律的股權持有，由于《合同法》司法解釋將法律強制性規定分為效力強制性規定和行政強制性規定，只有違反效力強制性規定的股權才是無效的。實踐中，常見的禁止公務員從業的規定都是行政強制性規定。為此設立的股權代理機構雖然規避了法律規定，但并不影響其合同的效力。但對于銀行業、保險業旨在規避股東資格、股權比例等有效性強制性要求的持股行為，最高人民法院相關判決已明確，依法應當宣告合同無效。

擔保股權旨在通過所有權保留或所有權轉讓來實現安全。理論和司法實踐普遍認為，此類擔保的意思表示不違反法律法規的禁止性規定，應當維持其效力。然而，在擔保物轉讓的情況下，所有權取得的效果存在爭議。筆者認為，轉讓和擔保對應的名義所有者或名義股東的權利應分開看待，不應一概認定為無效。首先，轉讓擔保合同約定債權到期后進行清算且符合事后實物清償債務條件的，不構成流動資產，不應認定為無效。反之，一方違反協議，另一方直接取得股權或者債務人喪失回購權的，該協議構成清算，依法應當確認無效。其次，合同期內的名義所有權不應輕易被認定為無效。在擔保物轉讓過程中，債權人保留所有權是其對抗債務人其他債權人的基本手段。但實踐中，本案中名義所有人債權人是否可以申請扣押、執行被轉讓的擔保物或股權存在較大分歧，規則有待進一步明確。下面筆者將對此進行探討。

2、關于隱名股東與名義股東之間的權利和義務

隱名股東與名義股東之間的糾紛主要存在于兩個方面：一是代理持股協議履行糾紛；二是代理控股協議糾紛。

（一）履行控股協議糾紛

代理持股協議是隱名股東與名義股東之間訂立的合同，規定了彼此的權利和義務。隱名股東是否有權隨意解除合同，是代理合同或信托合同糾紛的根本原因。以信托方式設立股權委托的，應當考慮信托期限的約定以及《信托法》關于信托義務的規定，不能賦予隱名股東隨意終止的權利。如果股權委托是基于代理合同或借款合同，只有在沒有特別約定的情況下，隱名股東才有權隨意終止。司法實踐中，有觀點認為，根據合同法第410條規定，委托合同隨意解除的權利是法律賦予的，不能通過協議排除。但需要注意的是，法律條文的解釋必須系統化、符合合同法的基本原則。意思自治是合同法的一項基本原則。除法律明文禁止外，應當充分尊重當事人的共識。尤其是委托或代理持有的原因是多種多樣的。在有償或對價代理持有時，應當尊重不具有隨意終止權利的協議。同時，如果名義股東存在根本性違約行為，名義股東自然有權解除合同并要求賠償損失。但需要注意的是，代理持股合同終止的后果，如涉及股權變動，應遵循《公司法解釋三》第二十四條第三款關于姓名顯示的基本規定，即：須經其他股東過半數同意。公司章程有更嚴格規定的，應當按照公司章程、股東之間的章程協議辦理。

（二）代持共識爭議

控股協議不一定是書面形式，口頭協議也可以。問題是，當雙方有君子協議，沒有書面委托協議時，如何分配委托協議存在的舉證責任，以便準確查明相關事實？事實是判斷的依據，追求客觀真實是民事訴訟程序的重要任務，也是證明活動的最終目的。正如程序法學者所指出的，“如果沒有大體符合事實的事實認定，久而久之，公民就會對審判程序的公正性、法院的可信度、政策手段的有效性產生懷疑，以及糾紛解決渠道的有效性。民事訴訟中關于程序和證據規則的諸多規定，正是為了保證法律真實與客觀真實的一致性。民事訴訟法明確了這一證明的高概率標準。如果匿名股東，作為該證明的提出人，提供了實際出資、實際行使股東權利等間接證據，足以使法院相信該代理機構極有可能被代理的，應當達到標準。如果所要求的證明標準符合如果對方當事人提出反證，動搖了本判斷，使待證明事實的真實性不清楚，則應當認定該事實不存在。不需要滿足很高的概率標準，因此，在沒有其他證據的情況下，簡單的資金匯出行為本身就可能是貸款或代付。利用該行為證明出資意愿，進而證明代持協議，顯然很難達到很高的概率。標準。實踐中，實際行使股東權利、實際履行義務等證據是判斷委托書是否同意的關鍵證據，應當對此進行判斷。

3、關于隱名股東與公司及第三方之間的權利和義務

(一)隱名股東與公司的關系

《公司法解釋三》規定，隱名股東可以向名義股東主張投資權益。一般認為，這種解釋區分了投資權和股東身份權。隱性股東只能主張具有財產屬性的投資權，而不能主張具有個人會員權屬性的權利。但也有人指出，就公司法義務而言，公司僅對其登記股東承擔責任。即使區分財產投資權和個人股東權利，隱名股東也不能繞過名義股東直接向公司主張權利。他們只能依據代理持股協議向名義股東主張權利。只有名義股東才有權訴諸公司法。針對公司主張股東權利，包括投資權益。還有一種觀點認為，投資權作為一種純粹的產權，是可以轉讓的。因此，隱名股東就投資權歸屬問題起訴名義股東并勝訴后，可以直接向公司主張投資權。筆者更傾向于第一種觀點。如果我們暫時回避這方面的爭議，我們可以達成共識，如果匿名股東直接主張確認權利，由于確認權利的主張包括個人股東的權利，因此應按照標準進行審查透露名字。還需要注意的是，若隱名股東與名義股東之間的股權持有協議約定了個人權利，不僅應支持隱名股東關于投資權利的主張，還應支持約定的股東身份。主張權利。例如，關于表決權委托、董事任命等，相關協議應在隱名股東與名義股東之間有效。如果名義股東違反合同，隱名股東有權要求違約責任。

（二）隱名股東及第三方的權利和義務問題

名義股東為公司登記股東，登記行為公開。有人認為，這種登記與物權登記不同。只有宣傳，沒有公信力。因此，名義股東無權處分股權，適用善意收購制度。產權登記具有公信力，不得擅自處置。同碩并不采納這種觀點，物權法司法解釋也明確規定，登記人與物權人不一致的，物權人可以請求確認其享有物權。物權人權利的確認與隱名股東權利的確認非常相似。回歸正題，關于善意取得股權，雖然理論上存在爭議，但《公司法解釋三》號第25條已明確規定，名義股東處分股權時，適用物權法第一百零六條的規定，即即適用善意收購規則。

如果隱名股東同意或者認可名義股東處置股權，隱名股東可以直接向受讓方主張股權轉讓款，這在實踐中還涉及到管轄權的確定問題。《公司法解釋三》不以合同履行地點作為合同履行地點，而是在第十八條中規定，如果合同沒有約定履行地點或者約定不明確，爭議標的為貨幣支付的，以收到貨幣的一方所在地為合同履行地，以房地產為其他標的的，以履行義務一方所在地為合同履行地。如果隱名股東直接主張付款，則其所在地是否為收款人所在地存在爭議，因此相關爭議應以其所在地為準。一種觀點認為，履行地點應根據合同的特點作為履行地點。因此，對于股權轉讓糾紛，應以公司所在地為合同履行地，并據此確定管轄。另一種觀點認為管轄權應根據當事人的主張確定。如果隱名股東要求付款，他就是貨幣接收者。無論請求是否成立，隱名股東所在地都可以按照第《民事訴訟法解釋》號第十八條的規定作為合同履行地。還有觀點認為，由于隱名股東不是股權轉讓合同的當事人，其所在地不能作為確定管轄權的依據。此時，只能根據被告所在地進行管轄。筆者同意后一種觀點，理由有三：第一，《民事訴訟法解釋》號第十八條的規定應作限制性解釋，關于合同履行地點的標準應限于合同當事人。因為第十八條應涉及具體合同履行糾紛的訴訟管轄問題。合同約定履行地點的，履行地點不會因第三方的介入而改變。合同沒有約定履行地點或者約定不明確的，根據合同確定的權利和義務也應當按照第十八條的規定明確，履行地點不會因第三人的介入而發生變化。其次，合同當事人約定管轄的，合同權利義務受讓人仍受原合同約定的管轄。因此，合同未約定管轄的，受讓人還應當受第十八條規定的原合同履行地的約束。最后，如果超出合同相對人的范圍，使用原合同履行地的請求者作為貨幣的接收地，很容易規避管轄規則。最高人民法院關于不良資產轉讓的司法解釋明確規定，受讓人提起付款訴訟的，以被告所在地為準，代位訴訟管轄的確定規則應遵循以下規定：類推。

（三）關于隱名股東執行異議的問題

當名義股東的債權人申請查封并執行名義股東持有的股權時，如果隱名股東以自己是實際股東為由提出反對執行，對于該問題是否可以被扣押，存在不同意見。實踐中得到支持。有學者檢索并列舉了兩種完全相反的判斷類型。綜合來看，隱名股東可以被排除在執行之外的主要原因是非股權交易中的債權人不屬于公司法規定的依賴披露的第三方。其未根據披露情況與明顯股東進行股權交易，不存在依賴本公告的問題。因此，原則上，工商登記外觀原則不適用于非股權交易當事人。之所以認為隱名股東不能被排除在執行之外，主要原因是股權持有只具有內部效應。對于外部第三方來說，股權登記具有公開性和公信力，其債權人作為名義股東有權申請扣押和強制執行，而匿名股東在享受匿名便利的同時，也要承擔可能的風險。這兩種觀點都有一定的道理。區別在于債權人是否受到限制以及權利顯現的范圍。必須承認，債權人既可以是侵權債務的權利人，也可以是合同債務的權利人，其表達意愿或成為債權人并不總是以股權登記公告為依據。但這種信托是否存在，只與股權交易中所有權取得的問題有關。即，在股權交易中構成善意交易對方的，可以依據物權法第一百零六條主張善意取得。對于一般債權人來說，債務人以其自有財產對外承擔債務是既定的基本規則，也是支撐整個交易秩序的基礎。因此，當涉及第三人時，應當維持占有、登記等權利出現的法律意義。這也是虛假意思表示只能對合同當事人產生約束力的原因。假設，如果隱名股東將股權交給名義股東以避免被債權人強制執行，那么在這種虛假意思表示的掩護下，名義股東的債權人的扣押和執行申請可以被拒絕，隱名股東也可以通過代持行為隱藏自己的財產，實際上避免了債權人的執行，這顯然是不公平的。綜上所述，從虛假意思表示的效力范圍以及秩序性和公平性的角度來看，筆者傾向于后一種觀點。