先行登記保存是否屬于行政強制措施(先行登記保存是行政強制嗎)

文/來源：濮林聲明

預先登記、保存是否屬于行政強制措施？

黃普林

《行政處罰法》第三十七條第二款規定：“行政機關收集證據時，可以采取抽樣證據的方法；證據可能滅失或者以后難以取得的，經行政機關保存負責人批準，可以先行登記，并在七日內及時作出處理決定。在此期間，當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據。”自《行政處罰法》生效以來，預先登記和保全措施將確保行政機關依法開展調查取證，防止當事人轉移證據。或銷毀證據起著重要作用。但實踐中對于前置登記和保全措施的法律性質以及是否屬于行政強制措施存在爭議。

有人認為，預先登記和保存措施在一定程度上具有強制性。是行政機關在行政查處過程中為防止證據毀損、滅失，對當事人財產實施的臨時管制措施。完全符合《行政強制法》相關行政強制措施。其定義應當根據行政強制措施進行規范[注1]。

也有人認為，預先登記保全措施要求當事人或相關人不得銷毀、轉移需要作為證據的相關財產，影響了當事人或相關人的權利義務，產生了行政法律關系。行政機關與當事人或者有關人員之間。這是一項具體行政行為。但預先登記和保存措施的強制力較小，期限也很短。控制證據的方式是對行政相對人施加保管義務，與行政強制措施臨時控制財產的方式不同。因此，預先登記和保全措施不屬于行政強制措施，而只是第三十七條第二款實施的證據保全措施，具體授權行政機關在調查取證過程中行使程序權[注2]。

還有人認為，預先登記和保全措施是行政事實行為，是行政程序行為，即不成熟的行為。不具備行政訴訟救濟資格，不足以構成具體行政行為[注3]；預先登記和保全措施并不適合行政機關，它只是一種程序性權力。它規定當事人有不銷毀或轉移證據的保管義務。與當事人如實回答詢問等法律義務沒有本質區別，不屬于行政強制措施[注4]。

原國家工商行政管理總局1996年第58號令第《行政處罰法》號第二十三條規定了預先登記、保全措施以及“扣押、查封等行政強制措施”。這篇文章的第二段甚至寫著“采取預先登記和保存措施”。采取保全措施或者扣押、查封等行政強制措施，或者解除行政強制措施，必須經局長批準。”原國家工商行政管理總局法規司1998年編制的《工商行政管理機關行政處罰程序暫行規定》第20頁明確規定：《解除行政強制措施通知書》通知書是工商行政管理機關決定解除強制措施后向當事人發出的書面文件。……解除強制措施通知適用于解除扣留、查封、責令停止銷售、提前登記、保全證據等行政措施。”

但原國家工商總局2007年第28號令《工商行政管理機關行政處罰文書使用手冊》分別規定了前置登記保全措施和行政強制措施，在是否告知當事人申請權利方面存在差異。行政復議、提起行政訴訟（采取強制措施的，需要告知的，需要預先登記，不需要告知）。原國家工商行政管理總局法規司2008年底第《工商行政管理機關行政處罰程序規定》號第66頁明確規定：“證據前置登記保全是依照《中華人民共和國民法通則》第三十七條第二款規定采取的證據保全措施”。《工商行政管理機關行政處罰文書使用手冊（2009年版）》，一般不視為行政強制。措施、行政強制措施必須在其他法律、法規中明確規定后才能實施。”原國家工商總局2008年發布、2011年底修訂的《中華人民共和國行政處罰法》文件格式不適用。甚至如同期發布修訂的《先行登記保存證據通知書》、《實施行政強制措施通知書》等詳細規定，對預先登記和保全措施不服的，可以申請行政復議或者提起行政訴訟。認為預先登記和保全措施不是成熟的行政行為，不具有可訴性。

事實上，從《實施行政強制措施通知書》和《行政處罰法》立法參與者的角度來看，立法的本意應該是預先登記和保全措施屬于行政強制措施。全國人大官網“法律問答：行政處罰法問答”欄目回答了“行政機關應當如何落實抽樣取證和登記保全措施？”的問題。答案是：“登記、保全措施屬于強制性行政措施……直接關系當事人權益，對社會影響較大，必須謹慎對待，嚴格按照規定執行”。【注5】全國人民代表大會常務委員會法制委員會2011年7月編的第《行政強制法》號第34頁明確規定，行政處罰法第三十七條規定的“登記保存”屬于《中華人民共和國行政強制法釋義》第九條第（五）項規定的“其他行政強制措施”。

《行政強制法》第三十七條第二款規定的預先登記和保全措施，是行政機關在行政監督和處罰過程中，為防止證據滅失、滅失，應當提供行政機關掌握的有關物品。可以作為證據的副本。臨時控制（登記和儲存）最長7天。盡管預先登記、保全措施的強制性程度較查封、扣押相對較少，期限也較短，但其獨立地為行政相對人設定了法律義務，獨立地影響了行政相對人的權益，影響了行政相對人的利益。權益。對保存物品的處置、控制甚至使用權進行登記，是一種行政行為，而不是不成熟的行為，是可訴的。預先登記保全措施適用條件較低（登記保全的物品與正在調查的涉嫌違法行為有關，可作為行政處罰的證據），且臨時管制期限不超過7天。沒有理由否認其成熟度和可訴訟性。相反，其臨時管制可能完全影響行政相對人的權益，有必要充分保障行政相對人的行政救濟權利，從而有效抑制行政機關濫用職權登記、保全無物的行為。與涉嫌違法行為有關，不需要作為行政處罰的證據。切實督促行政機關立即取消不應當或者不需要繼續登記保存的措施。因此，預先登記保全措施具有行政性、服從性、依賴性、臨時性、物理性等特點，完全符合《行政處罰法》中行政強制措施的定義。行政機關實施事前登記和保全措施時，除應當符合《行政強制法》號第三十七條第二款的規定外，還應當符合《行政處罰法》號第三章第一節現場制作的規定。記錄，通知當事人到場，并當場告知當事人。相關事項、聽取當事人陳述、申辯等法律程序。

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【注1】：王桂松，中國人民大學：《行政強制法》，2012年3月27日發表于A3版《登記保存的合法性判斷》。

[注2]：盧雅嬋、張愛民：《中國工商報》，見江蘇法院網站：

[注3]：張宏、魏雷：《簡析先行登記保存行為》、《試論“先行登記保存”之不可訴性》2006年第3期，參見中國訴訟法律網：

[注4]：劉軍：《行政法學研究》、《〈行政強制法〉出臺背景下先行登記保存的性質與操作實務再探》2011年第9期第5-8頁。

【注5】：中國全國人大網，《行政處罰法法律問答》，《中國工商管理研究》，