德恒律師事務(wù)所(德恒律師事務(wù)所排名)

掃描文末二維碼“投資小圈子”，加入行業(yè)交流群

黃華珍北京德恒律師事務(wù)所合伙人

黃軒源，北京德恒律師事務(wù)所律師

裁判規(guī)則：融資失敗導致項目停滯

根據(jù)合同，社會資本方承擔責任

案例來源：（2016）豫興中690號

一、裁判規(guī)則

【規(guī)則】PPP項目協(xié)議未約定政府方德恒律師事務(wù)所的融資援助義務(wù)。德恒律師僅規(guī)定了社會資本方的融資義務(wù)。因融資失敗導致項目停滯的，由社會資本方承擔責任。

2.試驗概況

（一）涉案項目

2011年7月13日，重慶市黔江區(qū)政府（以下簡稱“黔江區(qū)政府”）與重慶安達天然氣有限公司（以下簡稱“安達公司”）就安達公司投資黔江區(qū)天然氣管道和供氣工程建設(shè)。簽署投資協(xié)議。

《投資協(xié)議》規(guī)定：“項目選址及用地規(guī)模。在潛江區(qū)行政規(guī)劃區(qū)域內(nèi)，按照建設(shè)規(guī)模和技術(shù)規(guī)范劃撥用地面積天然氣相關(guān)配套設(shè)施，原則上不超過40畝……”“項目建設(shè)期。甲方（黔江區(qū)政府）積極協(xié)助乙方（安達公司）完善各項前期工作程序，并依托在市政府協(xié)調(diào)石柱縣、彭水縣，保證黔江區(qū)施工環(huán)境的前提下，乙方（安達公司）將于2011年9月底前開工建設(shè)，工期15個月，確保通風和點火條件在2012年底前具備。”

2011年12月28日，黔江區(qū)政府授權(quán)重慶市黔江區(qū)經(jīng)濟和信息化委員會（以下簡稱“黔江區(qū)經(jīng)濟和信息化委員會”）與安達公司簽訂《特許經(jīng)營協(xié)議》。

協(xié)議簽訂后，安達公司開始項目建設(shè)。但由于土地、融資等問題，該項目于2012年底全面停工，此后一直沒有恢復。2015年9月29日，經(jīng)潛江區(qū)政府授權(quán)，潛江區(qū)經(jīng)濟和信息化委員會發(fā)出《終止通知書》，收回特許經(jīng)營權(quán)。

隨后，安達公司向法院提起訴訟，請求判決撤銷《終止通知書》，繼續(xù)履行《投資協(xié)議》和《特許經(jīng)營協(xié)議》。

（二）試驗概況

1、原告的訴訟請求

黔江區(qū)政府違約先：未按照《投資協(xié)議》轉(zhuǎn)讓40畝項目建設(shè)用地，造成銀行貸款融資困難，阻礙項目進展；它違約并引入了其他天然氣公司；最初指定給德恒律師。安達公司100畝商業(yè)用地被劃作他用，此后不再提供其他商業(yè)用地。安達公司有權(quán)首先進行抗辯。

2、被告人的觀點

安達公司僅安裝了30公里的管道。其天然氣配送站、維修應急中心等建設(shè)用地遠未達到項目規(guī)范要求的節(jié)點。而且，尚未提交建設(shè)用地申請。黔江區(qū)政府不應啟動土地流轉(zhuǎn)程序；引進其他公司的原因是安達公司無法按時供氣；《投資協(xié)議》規(guī)定，黔江區(qū)政府出讓100畝土地的前提條件是安達公司開始供氣，但目前尚未滿足這一條件。項目停滯的真正原因是安達公司受國際金融危機影響，融資過程中遇到困難。安達公司因自身原因停工，完成直接投資總額不足20%。政府有權(quán)終止合同。

三、審理流程

該案由重慶市第四中級人民法院一審，作出（2016）渝04行初1號判決，駁回安達公司的訴訟請求。隨后，安達公司提起上訴，重慶市高級人民法院二審作出（2016）渝興終690一號判決，駁回上訴，維持原判。

三、爭議點解讀

【爭議焦點】哪方違約導致項目陷入停滯？

法院觀點：安達公司未能按時完成工程，也未能履行合同項下的主要義務(wù)，政府解除合同具有合法性。

對于安達公司認為政府在先違約，法院認為：由于《投資協(xié)議》沒有約定黔江區(qū)政府對涉案項目的融資義務(wù)，項目建設(shè)不以取得投資權(quán)為前提。使用該40畝土地，安達公司未提供證據(jù)。證明涉案項目的建設(shè)已經(jīng)到了必須使用40畝土地的階段，因此未能取得土地使用權(quán)實際上阻礙了項目的進展；另外兩種原因均未導致安達公司無法履行合同，且安達公司也從未提供證據(jù)證明這兩種原因，因此，這兩種抗辯均不能成為安達公司遲延履行合同的正當理由。

四、分析與啟示

近年來，PPP項目陷入停滯的情況屢見不鮮。誰能拖延，誰就承擔責任。項目因無法獲得融資而陷入停滯通常有四種情況：

一是由于社會資本自身原因，社會資本資信達不到銀行要求的情況比較普遍，比如民營企業(yè)；

二是項目原因，項目在財務(wù)上不可行或存在合規(guī)缺陷；

三是政府信用的原因。例如，政府的資信不能滿足銀行的要求，通常發(fā)生在財政狀況較差的地區(qū)或縣級以下的政府；

第四，政府未能做好關(guān)鍵的前期工作，降低了項目的融資能力。例如，項目土地未按合同規(guī)定供應；

第五是政策變化（有些合同也將其歸為“不可抗力”）。通常，銀行投資會因為“資管新規(guī)”等政策而受阻。

通常，由于隱性債務(wù)的相關(guān)規(guī)定，政府不能承擔PPP項目的融資責任[1]。合同通常約定融資責任由社會資本方承擔[2]。因此，融資失敗的責任一般由社會資本方承擔。例如，上面提到的第一種和第三種情況通常歸咎于社會資本方，而第二種情況也有部分歸咎于社會資本方，因為選擇合格的政府和合格的項目通常被認為是一個問題。社會資本。黨的責任。但提供合法合規(guī)的項目通常是政府的責任，而政府控制下的合規(guī)缺陷，如二評首審、項目審批等，通常由政府承擔。當然，有些程序比較復雜，需要根據(jù)情況具體分析。

第四種情況，如果存在合同中未約定的無效情形[其他情況下此類約定的效力我們將在單獨的條款中詳細闡述]，通常由政府承擔責任。

第五種情況就比較復雜了。如果有證據(jù)表明融資未能落實是由于政策變化造成的，根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，政策變化的風險一般應由政府承擔[3]。但很多合同都區(qū)分了同級政府政策的變化和上級政府政策的變化，一般只影響賠償數(shù)額，而不能改變責任原因。

現(xiàn)實情況要復雜得多。有時是社會資本先違約，政策變化在后。此時，我們認為不能適用政策變化的辯護。更多時候，社會資本很難舉出直接證據(jù)來證明融資尚未完成。是因為政策變化，很難從銀行拿到相關(guān)證明。經(jīng)查找，尚未發(fā)現(xiàn)因《資管新規(guī)》融資受阻而被司法機關(guān)認定為政策變化的案例。許多項目的現(xiàn)實情況是存在混合性故障。在融資落實之前，更容易找到其他可歸咎于社會資本方的原因。原因。

對于這種情況，雙方都有不同的看法。政府聲稱投資者未能在合同規(guī)定的時間內(nèi)完成建設(shè)任務(wù)。這種說法更容易證明，而且?guī)缀跏秋@而易見的。社會資本方認為，政府未能出讓土地造成融資困難，導致項目陷入停滯。此外，還有其他嚴重違約行為，其有權(quán)進行抗辯。但問題是，政府沒有義務(wù)協(xié)助融資，而且項目停滯時合同規(guī)定的土地出讓期限尚未到期。而且，社會資本方也沒有證據(jù)證明政府違約導致其停工。

此案對投資者至少有兩點影響：

首先，簽訂合同時一定要認真接受合同條件。由于投資金額巨大、回收期長，PPP項目通常依靠項目融資而非主要信貸融資。投資者通常很難僅用自己的資金進行投資。因此，許多國際PPP合同生效的條件之一就是融資的落實。但我國大部分PPP合同均將融資義務(wù)視為社會資本方的義務(wù)，并規(guī)定了融資未落實時社會資本方的補充投資義務(wù)。談判融資條款通常很困難。我們建議，在這種情況下，社會資本方需要綜合考慮項目的融資前景、自身財務(wù)狀況等謹慎簽訂合同，或者爭取更優(yōu)惠的合同條件，否則可能承擔較大的風險。我們看到很多案例顯示項目因融資失敗而陷入停滯，法院將責任歸咎于社會資本本身，比如壽縣桑德水務(wù)有限公司、壽縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局在[(2022)皖04閩中140號]等合同糾紛案件中，因未辦理項目用地手續(xù)，社會資本方資金未足額支付，導致項目融資失敗，因PPP合同約定：項目土地不能抵押融資，項目公司自行承擔融資義務(wù)，項目公司存在融資困難。社會資本方應承擔補充融資義務(wù)，故法院認定社會資本方違約。

其次，在合同履行過程中，要注意通過通信取證。事實上，我們看到，當很多項目融資受阻時，社會資本就直接停工。然而，在大多數(shù)情況下，融資義務(wù)由社會資本承擔。如果沒有法律抗辯理由，中止本身就是重大違約行為。本案判決顯示，社會資本幾乎沒有提供證據(jù)證明政府違約，但政府卻提供了大量信件來證明社會資本明確表示無法按時完成項目（明確違反合同），并且政府多次出面。法院在判決中還提到，社會資本在合同履行過程中從未在法庭上提出過抗辯。造成這種現(xiàn)象的原因可能有兩個。首先，所謂的辯護只是言辭強硬。如果屬實，與其確認合同違法，不如在合同解除后直接提起賠償訴訟；二是項目管理相對松散、混亂。沒有注意證據(jù)的保存。我們建議，當對方出現(xiàn)違約行為時，一定要發(fā)函確認事實，主張權(quán)利。

總之，在本輪PPP項目熱潮中，激進的投資現(xiàn)象比比皆是。典型的就是簽約流程過于簡化。在一些項目中，政府根本不允許合同變更，而社會資本方往往將希望寄托在合同的后續(xù)履行上。事實上，這種傳統(tǒng)的建設(shè)項目運營模式已經(jīng)被證明不適合PPP項目。也許注重合同的簽訂和履行才是PPP模式能夠穩(wěn)定、長期的基礎(chǔ)。也許很多PPP項目應該一開始就沒有成為PPP項目。

筆記

[1]《預算法》第三十五條第四款規(guī)定，“除法律另有規(guī)定外，地方政府及其所屬部門不得以任何方式為任何單位和個人的債務(wù)提供擔保”。《國務(wù)院關(guān)于加強地方政府政府債務(wù)管理的意見》（國發(fā)[2014]43號）進一步明確“（四）加強政府或有債務(wù)監(jiān)管。剝離融資平臺公司政府融資職能，融資平臺公司不得新增政府債務(wù)。地方政府新發(fā)生或有債務(wù)要嚴格限制在法定擔保范圍內(nèi)，并按照擔保合同承擔相關(guān)責任。地方政府要加強或有債務(wù)統(tǒng)計分析和風險防控，做好相關(guān)監(jiān)管。”

[2]財政部《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理的通知》（財金〔2014〕156號）所附的《PPP項目合同指引（試行）》明確規(guī)定，“在PPP項目中，通常項目公司有權(quán)利也有義務(wù)獲得項目融資。”《國家發(fā)展改革委關(guān)于印發(fā)傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域政府和社會資本合作項目實施指引的通知》（發(fā)改投資[2016]2231號）第十八條同樣規(guī)定“PPP項目融資由項目公司或社會資本方承擔，地方政府及其有關(guān)部門不得為項目公司或社會資本方融資提供擔保。根據(jù)PPP項目合同融資的，政府可以依法提出履約要求，必要時可以提出終止PPP項目合同。”

[3]財政部《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理的通知》（財金〔2014〕156號）所附的《PPP項目合同指引（試行）》規(guī)定，“存在違法行為的，對于政府可控范圍內(nèi)的變更，如果變更導致合同無法繼續(xù)履行，則構(gòu)成“政府違約事件”，項目公司可以通過違約條款和提前終止機制尋求救濟。超出政府控制范圍的，如國家或上級政府制定的法律等，應視為不可抗力，并按照不可抗力機制處理。在一些PPP項目合同中，也可以直接將此類法律變更定義為政治不可抗力，并規(guī)定政府承擔風險。”

-結(jié)尾-

強調(diào)