銷售假冒商品案(銷售假冒商品罰款多少)

一.問題

2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》對(duì)《中華人民共和國(guó)刑法》第三章第七節(jié)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了大幅修改。對(duì)于涉及商標(biāo)侵權(quán)犯罪的三條，或刪除“拘役”并提高法定最高刑，

或擴(kuò)大處罰范圍，都體現(xiàn)了嚴(yán)厲打擊的態(tài)勢(shì)。第二百一十四條銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪進(jìn)行了較大幅度的修改，認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)由原來(lái)的“銷售數(shù)額較大”修改為“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”。

根據(jù)相關(guān)司法解釋和行政法規(guī)，違法所得數(shù)額在不同刑事領(lǐng)域的內(nèi)涵和外延存在較大差異，條文含義的不同也造成了違法所得數(shù)額認(rèn)定的嚴(yán)重混亂。在司法實(shí)踐中，

公安機(jī)關(guān)在查處銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品罪時(shí)，按照“銷售金額”進(jìn)行取證，難以查清“違法所得數(shù)額”。因此，

違法所得數(shù)額的界定對(duì)今后商品犯罪案件和股票案件的處理具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

二、非法收入的概念

司法實(shí)踐中，對(duì)違法所得數(shù)額的界定一直存在分歧。不僅在刑法條文和司法解釋中有關(guān)于違法所得數(shù)額的一些表述，在行政法規(guī)中也有大量關(guān)于違法所得數(shù)額的概念。關(guān)于非法收入數(shù)額的概念主要有三種說(shuō)法：

（一）違法所得數(shù)額是指非法經(jīng)營(yíng)的數(shù)額減去成本。

東方明珠刑事律師指出，違法所得數(shù)額既不能簡(jiǎn)單等同于銷售額，也不能簡(jiǎn)單屬于利潤(rùn)額，而應(yīng)包括已售出的數(shù)額和未售出的侵權(quán)產(chǎn)品價(jià)值減去成本后的數(shù)額。

對(duì)于未實(shí)際取得的金額，有三種情況：發(fā)貨未到貨、采購(gòu)未到貨、到貨未發(fā)貨。

違法所得數(shù)額等于銷售金額或者銷售收入。

《中華人民共和國(guó)刑法》第64條規(guī)定：犯罪分子非法取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)全部追繳或者責(zé)令退賠。基于節(jié)約司法成本、便利刑事打擊的價(jià)值取向，違法所得數(shù)額是指通過實(shí)施犯罪直接或者間接產(chǎn)生或者取得的任何財(cái)產(chǎn)。

不需要扣除生產(chǎn)和銷售成本。并且有相關(guān)司法解釋明確規(guī)定：

1.最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》號(hào)（法釋〔2016〕29號(hào)）第十七條第三款規(guī)定：本解釋所稱“違法所得”，

它是指刑法第338條（污染環(huán)境罪）和第339條（非法處置進(jìn)口固體廢物罪和擅自進(jìn)口固體廢物罪）規(guī)定的行為所得和所有可獲得的非法所得。

2.《最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》第六條規(guī)定：犯罪直接或者間接產(chǎn)生或者取得的財(cái)物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第二百八十條第一款規(guī)定的“違法所得”。

（3）違法所得數(shù)額是指獲利數(shù)額。

違法所得是指利潤(rùn)額，即非法生產(chǎn)、銷售所取得的全部收入扣除直接用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的成本后剩余的數(shù)額（即非法經(jīng)營(yíng)額）。認(rèn)定違法所得為獲利數(shù)額的司法解釋和行政執(zhí)法文書：

1.最高人民法院1995年發(fā)給湖北省高級(jí)人民法院的《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認(rèn)定“違法所得數(shù)額”的批復(fù)》號(hào)文件（2013年1月失效）明確指出：NPC人大常委會(huì)《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》號(hào)文件規(guī)定的“違法所得數(shù)額”

指生產(chǎn)和銷售偽劣產(chǎn)品的利潤(rùn)額。雖然該解釋已被廢止，但關(guān)于違法所得數(shù)額的規(guī)定內(nèi)容可以參照適用。

2.最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔1998〕30號(hào)）第十七條第二款規(guī)定，本解釋所稱“違法所得數(shù)額”是指獲利數(shù)額。

3.最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2012〕6號(hào)）第十條規(guī)定，違法所得是指通過內(nèi)幕交易獲得的利益或者避免的損失。

4.原國(guó)家工商行政管理總局《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》第二條規(guī)定，工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定違法所得的基本原則是從當(dāng)事人非法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)取得的全部收入中扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的適當(dāng)、合理的費(fèi)用。

三、銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品罪中的違法所得數(shù)額。

（一）銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中的違法所得數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為獲利數(shù)額。

關(guān)于違法所得的認(rèn)定，雖然上述三種爭(zhēng)議觀點(diǎn)均得到不同理由或司法解釋的支持，但筆者認(rèn)為，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中的違法所得數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為獲利數(shù)額。

1.基于刑法條文體系解釋的立場(chǎng)。在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪一章中，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額、銷售數(shù)額、違法所得數(shù)額三個(gè)概念界限分明。特別是在假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的諸多司法解釋中，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額與銷售數(shù)額是等同的概念。

非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額與違法所得數(shù)額顯然是兩個(gè)不同的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中違法所得數(shù)額的含義應(yīng)與本節(jié)其他犯罪中相關(guān)用語(yǔ)的含義相協(xié)調(diào)，不能理解為非法經(jīng)營(yíng)或銷售的數(shù)額。

否則，將破壞本節(jié)犯罪體系的協(xié)調(diào)性和一致性。

2.為修改刑法條文而思考。刑法修正案（十一）將銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪由“銷售數(shù)額較大”修改為“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”。顯然，如果違法所得數(shù)額是銷售額，

這里的修改沒有意義，似乎也沒有必要。刑法修正案（十一）對(duì)明確銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪違法所得數(shù)額的范圍作出了明確說(shuō)明，違法所得數(shù)額不等于銷售額。據(jù)此，從刑法修正案（十一）的修改情況來(lái)看，

刑法分則第三章違法所得數(shù)額不應(yīng)等同于銷售數(shù)額，認(rèn)定獲利數(shù)額更符合立法本意。

3.鑒于非法收入來(lái)源之間的區(qū)別。對(duì)于以非法占有為目的獲取利益的犯罪，如貪污、受賄、詐騙等。犯罪成本極低，比例很小且沒有必要，違法所得與犯罪數(shù)額相同，因此不再扣除成本。

對(duì)于銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪、非法經(jīng)營(yíng)罪等營(yíng)利性犯罪而言，犯罪成本是不可或缺的重要組成部分。銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品是通過銷售假冒商品獲取收入。因此，違法所得數(shù)額只能以銷售假貨獲得的直接收入為限。

例如，購(gòu)買原材料和購(gòu)買價(jià)格屬于銷售假貨的成本，應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的扣除，以“價(jià)差”作為違法所得的金額。

（二）銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪違法所得數(shù)額的具體計(jì)算方法。

由于銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中的違法所得數(shù)額是獲利數(shù)額，計(jì)算獲利數(shù)額必須要求在非法經(jīng)營(yíng)額（或銷售額）的基礎(chǔ)上扣除一定的成本，因此是獲利數(shù)額。但是成本應(yīng)該限制在什么范圍內(nèi)，

是否應(yīng)包括稅費(fèi)、房屋租賃費(fèi)等合理費(fèi)用。在實(shí)踐中存在爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中的違法所得數(shù)額應(yīng)為非法銷售商品的銷售收入與銷售商品的進(jìn)貨價(jià)之間的差額。如何扣除合理費(fèi)用應(yīng)從三個(gè)維度進(jìn)行分析和計(jì)算：

1.以售假為目的銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，只扣除貨款。廣告費(fèi)、物流費(fèi)、包裝費(fèi)、禮品購(gòu)置費(fèi)、房租、水電費(fèi)以及為增加銷售額而支付的員工工資應(yīng)屬于犯罪成本。

根據(jù)任何人都不能從他的犯罪活動(dòng)中獲利的原則，它不應(yīng)被扣除。從訴訟效率的角度來(lái)看，扣除廣告費(fèi)、房屋租金等經(jīng)營(yíng)費(fèi)用必然導(dǎo)致司法實(shí)踐中成本證明責(zé)任的無(wú)限擴(kuò)大，因此不宜扣除上述費(fèi)用。

2.銷售假冒具有真實(shí)性的注冊(cè)商標(biāo)的商品時(shí)，應(yīng)根據(jù)情況適當(dāng)考慮扣除范圍。第一，對(duì)于沒有建立完整財(cái)務(wù)賬簿的人，由于無(wú)法通過查看相關(guān)財(cái)務(wù)賬簿查明真假情況，可以推定其具有逃避處罰的目的，可以參照第一維度處理。

二是對(duì)能夠提供相關(guān)財(cái)務(wù)賬冊(cè)的，扣除經(jīng)會(huì)計(jì)核實(shí)的違法、合法費(fèi)用金額。可以扣除的具體合理費(fèi)用包括人員工資、運(yùn)輸成本、倉(cāng)儲(chǔ)成本和其他項(xiàng)目。第三，對(duì)于無(wú)法區(qū)分合法和非法項(xiàng)目的部分，

可以從有利于被告的角度減少以示區(qū)別。

3.對(duì)于上述步驟后仍有爭(zhēng)議的部分，如相關(guān)業(yè)務(wù)活動(dòng)產(chǎn)生的管理費(fèi)用、財(cái)務(wù)費(fèi)用、稅費(fèi)、廣告宣傳費(fèi)用等，原則上不納入扣除范圍，但考慮到相關(guān)活動(dòng)附帶目的的合法性，

可以適當(dāng)調(diào)整，量刑時(shí)適當(dāng)從寬。上海刑事律師事務(wù)所