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金融犯罪辯護律師劉高峰：論協助信息網絡犯罪活動罪中的“明知”

1.故意與故意之間的界限

刑法上的犯罪故意包括直接故意和間接故意。具體來說，是指明知自己的行為會對社會造成危害，并希望或允許這種結果發生的心理態度。意向是認知因素和意志因素的統一。認知因素是知道，意志因素是希望或放手。

如果這樣理解的話，明知就是故意犯罪的認知因素。但是，如果僅具有明知知識，尚不構成全部犯罪故意的，則不應認定為犯罪。如果這樣理解的話，刑法分則中的很多犯罪本質上都是違反刑法總則的行為，無法解釋。這就需要通過考察刑法總則中“明知”與刑法分則中“明知”的區別來分析和理解明知與故意的區別。事實上，刑法中的“明知”是一項預防性規定，其主要目的是提醒司法人員在適用法律時注意刑法適用。這一點已經達成共識，也是常識。

總之，刑法分則規定的明知犯罪本質上包含故意犯罪的意志因素的犯罪要件，但并不缺乏故意犯罪的意志因素。例如，《刑法》第一百七十一條規定“出售、購買假幣或者明知運輸假幣，數額較大……”本條中的“明知”實質上是“明知”+“希望還是放縱”屬于認知因素和意志因素的統一。

2.協助信息網絡犯罪活動罪中的“明知”

《刑法》第287條之2規定，明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通信傳輸等技術支持，或者提供廣告促銷、支付報酬的行為。幫助、行為嚴重的，將以幫助信息網絡犯罪活動罪（簡稱“幫助信任罪”）定罪處罰。本條中的“明知”也有“明知”+“希望或放手”的意思。

信托罪中“明知”的認定，如詐騙罪中“以非法占有為目的”的認定，都是主觀因素?！爸馈彪[藏在人們的心里，無法確定。然而，一切行為都是內心意志的表現，所以“知”的確定可以而且必須通過行為者的客觀表現來確定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院、公安部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律的意見》（法發〔2016〕32號）第四條第（三）項規定：“‘明知他人實施電信網絡詐騙罪’”應當結合被告人的認知能力、以往經歷、行為次數和手段、與他人的關系、獲利情況、是否從事電信網絡詐騙罪等主客觀因素。是否因電信網絡詐騙罪受過處罰、是否故意逃避偵查等進行綜合分析認定?！逼渲?，“明知”的認定是通過審查行為人的客觀行為和客觀情況來綜合認定。

《最高人民法院刑事三庭關于“破卡”行動適用法律問題的會議紀要》（簡稱《會議紀要》）最高人民檢察院第四檢察院、公安部刑事偵查局）細化具體標準，在司法實踐中準確適用法律。根據規定，“明知”的認定“應當堅持主客觀一致的原則，即必須結合行為人的認知能力、過往經歷、交易對象、與行為人的信息網絡關系等”犯罪行為、提供技術支持或協助的時間、出租、出售“二卡”的方式、盈利情況、次數、次數、數量等主客觀因素，以及犯罪人的供述等。同時，要注意聽取行為人的辯解，綜合考慮辯護是否合理的認定。司法辦案中要防止片面依靠行為人的供述來判定知悉情況。還要避免簡單、客觀的歸咎，僅僅因為行為人賣了‘兩張牌’就直接認定其知情?！?/p>

不能僅根據行為人出借、出售“兩張卡”的行為來客觀地定罪。例如，熟人之間借卡的行為不能簡單地認定為犯罪，也不能僅根據行為人的供述來認定，而應綜合考慮行為人的情況。綜合鑒定口供、犯罪人過往經歷、出租/出售數量、利潤以及在犯罪活動中的地位和作用。當然，通過審查備案證據，也存在將信托罪轉變為共同詐騙罪的可能性。

三、“明知”的內容和時間對犯罪的影響

區分犯罪與有罪的重要因素在于知道的內容。詐騙罪與信托罪的區別還在于“明知”的內容。行為人明知他人實施詐騙犯罪，繼續提供幫助或者配合的，就涉嫌詐騙犯罪的共犯?！稌h紀要》規定，“明知他人實施電信網絡詐騙行為，加入詐騙團伙或者與詐騙團伙形成相對穩定的合作關系，為他人提供信用卡或者轉賬、提取現金進行詐騙的行為”。時間長了，可能會以詐騙罪受到處罰。”根據規定，行為人明知“他人實施電信網絡詐騙罪”，同時實施“配合行為”的，將被認定犯有詐騙罪。詐騙罪共犯的認定邏輯是知道他人實施詐騙行為（事前知道或事發時知道）+配合完成犯罪活動（事發時參與）。

在隱匿、隱瞞犯罪所得或者犯罪所得罪中，行為人在得知他人已經完成犯罪行為后，配合完成犯罪活動（事后配合）。在助人犯罪中，行為人“僅向他人出租、出售信用卡，并未實施其他行為”。（明知內容為“他人利用信息網絡實施犯罪”）

由上可見，行為人“知悉”的時間、內容以及配合的時間，會影響犯罪的構成和具體罪名。實踐中，如果行為人僅提供“兩張牌”，通常會按照信托罪定罪處罰。如果行為人還有其他行為，則需要綜合考察其所知道的內容和參與犯罪的時間來綜合認定是否構成犯罪。

信用詐騙頻發的主要原因是電信網絡詐騙等網絡犯罪活動的存在，并且與專業“卡商”和行業“內部人士”的存在有著必然的聯系。審查認定犯罪時，應當區分犯罪角色、地位和功能，在罪刑相當的基礎上達到教育和懲罰的目的。

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