非法經營被行政處罰能否累計(行政處罰法非法經營)

案件基本事實

被告人郭金元，男，1958年2月2日出生，初中文化，農民。2003年4月29日，因涉嫌非法經營罪被刑事拘留，同年5月29日被捕。

被告人肖冬梅，又名小梅，女，1970年1月15日出生，初中文化，農民。2003年4月23日，因涉嫌非法經營罪被刑事拘留，同年5月29日被捕。2003年11月13日，他被渭南市中級人民法院取保候審。

渭南市人民檢察院以被告人郭金元、肖冬梅犯非法經營罪向渭南市中級人民法院提起公訴。

起訴書稱，2001年5月11日，被告人郭金元將其非法交易的香煙172支運回渭南，被西安市閻良區煙草專賣局在臨渭大石村查獲。區。154,320元；2002年8月29日至9月2日，被告人郭金元在渭南市臨渭區向劉增年、楊友民、劉泉州等20人非法銷售卷煙，非法經營額元；2002年8月2003年9月27日至4月27日，被告人郭金元3次非法經營煙草專賣品，非法經營額元。被告人肖冬梅于2003年4月兩次非法經營煙草特色產品，非法經營額元。二被告人的行為違反了刑法第二百二十五條第一款的規定，已構成非法經營罪。

被告人郭金元及其辯護人認為，指控其于2002年8月29日至9月2日非法經營煙草制品價值358,251元，并于2003年4月20日向肖冬梅銷售價值17,600元的煙草制品，證據不足，不能下定決心；郭金元被指控于2001年5月11日從富平縣煙草專賣局非法收購煙草專賣品元，已受到有關行政機關的行政處罰，不應累計計算刑事處罰。

被告人肖冬梅對其被指控非法經營煙草專賣品的事實沒有異議。其辯護人稱，指控肖冬梅向陳樹興蘭B出售金絲猴香煙的數量錯誤，應為10條而不是25條，且肖冬梅已自首，故請求從輕處罰。

渭南市中級人民法院經公開審理查明：

2002年8月27日，渭南市煙草專賣局稽查大隊會同渭南市公安局臨渭分局經偵大隊，在渭南市臨渭區二馬路楊家寨16號查獲被告人郭金元的住所，查獲了所有物品。郭金元非法經營的各類煙草專賣品，共有卷煙26個品種5295支，價值11.53萬元。

2003年4月27日晚，被告人郭金元駕駛一輛柳州五菱小型貨車，先向臨渭區宣化路宣化超市興崗銷售價值2500元的黃“公主”牌香煙4條；隨后，他又到二馬路，向新康店劉增年共出售了5個品種的卷煙55條，價值1989元。當郭某準備再次出售香煙時，被渭南市煙草專賣局稽查大隊抓獲。現場查獲車上5種香煙155條。價值8550元；當晚，從其家中查獲13個品牌的各類香煙38條，價值5934元。

2003年4月20日，被告人郭金元在固始中學向被告人肖冬梅出售“梨山”牌卷煙15支、黃“公主”牌卷煙9支、蘭B“金猴”牌卷煙8支。渭南市臨渭區件，銷售額1.76萬元。當肖冬梅準備銷售上述卷煙時，被渭南市煙草專賣局稽查組查獲，查獲肖冬梅非法運輸煙草專賣品的一輛“漢江”牌小型貨車。當天下午，肖冬梅主動前往渭南市煙草專賣局進行處理。

2003年4月，被告人肖冬梅向渭南市林B分別銷售黃“公主”牌卷煙25支、軟“孫悟空”牌卷煙11支、蘭B“金猴”牌卷煙62支。渭區陳樹興、祖開宇、王運良、李根海、王天社、左安發、賈巖等人銷售額元。

渭南市中級人民法院認為，被告人郭金元于2002年8月27日至2003年4月27日期間，3次非法經營煙草專賣品，非法經營額元；被告人肖冬梅于2003年4月兩次非法經營煙草特種產品，非法經營額元。被告人郭金元、肖冬梅未經許可非法經營《中華人民共和國煙草專賣法》號煙草專賣品，已構成非法經營罪。被告人郭金元行為特別嚴重，被告人肖冬梅行為嚴重。陜西省渭南市人民檢察院指控的罪名成立。

關于起訴書指控被告人郭金元于2002年8月29日向劉增年、楊友民、劉泉州等20人非法銷售煙草制品貨值元的事實，經偵查，從郭金元的案中查獲了計劃供應票據。住宅。你看，時間概念不清晰，采購來源也查不到。雖然有證人證言，但證言時間不準確，有的重復，且沒有其他物證支持。顯然證據不足，無法證實。

起訴書指控，被告人郭金元于2001年5月11日將其非法經營的卷煙172支運回渭南，被西安市閻良區煙草專賣局在臨渭大石村查獲。案值總額15.432萬元，經調查發現，該事實已經西安市閻良區煙草專賣局批準，并經陜西省煙草專賣局批準，并已已依法進行行政處理，合法、正確。在計算郭金元非法煙草經營的累計價值時，該金額不能累計計算，會受到刑事處罰。因此，該數額不應計入被告人郭金元的違法經營數額。郭金元違法經營行為特別嚴重，應當依法予以處罰。其辯護人的辯護意見部分成立并被采納。

被告人肖冬梅違法經營行為嚴重，但案發后，他主動到煙草部門接受處理。應該算是自首了，認罪態度好，有悔罪表現。因此，依法對其從輕處罰。其辯護人的辯護意見成立并被采納。

渭南市中級人民法院依據《中華人民共和國刑法》法第二百二十五條第一項、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第三款、第六十四條之規定，于11月10日作出判決，2003年情況如下：

一、被告人郭金元犯非法經營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金2萬元。

2、被告人肖冬梅犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣一萬元。

3、一輛柳州五菱小型貨車、一輛漢江小型貨車隨案移送并被沒收。

一審宣判后，陜西省渭南市人民檢察院提出抗訴，陜西省人民檢察院支持抗訴。被告人郭金元不服判決，提起上訴。

陜西省人民檢察院提出抗訴指出，原審被告人郭金元于2002年8月29日至9月3日非法經營煙草專賣品價值元的事實，是根據劉增年等20名證人的證言，郭晉元的供述，以及郭家的調查。扣押的“計劃卷煙供應清單”等證據證明，原審判決未認定犯罪事實是錯誤的。一審法院認為，郭金元于2001年5月11日非法經營卷煙172支，并以其已受到閻良區煙草專賣局行政處罰為由，判處刑事處罰。西安市，犯罪金額無法累計計算。不予承認的，違反了2001年4月8日最高人民檢察院、公安部頒布的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》號文件第七十條和1996年10月1日起施行的《中華人民共和國行政處罰法》號文件第七條、第二十八條規定。這些規定沒有法律依據，是法律適用上的錯誤。

上訴人郭金元二審時在法庭上提出，抗訴指控其2002年8月29日至9月3日非法經營35萬余元的事實不清，證據不足，不能成立。原因是：查獲的“單”只是“計劃”的供應單，而不是已經執行的供應單；證人證言是，證人被傳喚至公安局，偵查人員出示“賬單”后才承認，8月27日其家被抄家后，前往干縣，無暇作案。價值超過35萬元的貨物數量不小，但調查機構沒有證據證明貨物來源，因此無法認定。針對2001年5月11日非法運輸香煙15萬余元應追究其刑事責任的投訴，郭金元辯稱，其行為當時不屬于犯罪行為，當時的行政機關當時已對案件進行了行政處理管轄和處罰程序。性質鑒定均合法。因此，該行政處罰合法、正確。他的行為在當時屬于普遍的違法行為。兩年后，檢察院指控已經作出決定的行為，缺乏法律依據。原判決認為，其于2003年4月20日向肖冬梅提供香煙元的事實不能成立；其實際違法經營額應為元，原判過重。

二審中，肖冬梅對自己非法經營煙草制品的指控事實供認不諱。她辯稱自己不懂法律，已經自首，請求法院給她一個開始新生活的機會。

陜西省高級人民法院經審理認為，原審判決認為上訴人郭金元犯三罪，非法經營數額元；被告人肖冬梅犯二罪，違法經營額元。事實清楚、正確，應依法處理。得到證實。還查明，2001年5月11日，上訴人郭金元從富平縣煙草專賣局購買了“磨砂猴王”、“軟猴王”、“窄猴”等無標簽卷煙172支，價值元，并駕車運往渭南。在臨渭區大石村時，他被閻良區煙草專賣局抓獲。經陜西省煙草專賣局批準，西安市閻良區煙草專賣局依法給予其行政處罰。查明，郭金元因非法運輸卷煙，曾于1999年6月3日、2002年3月14日被滑縣煙草專賣局處以行政罰款。據此，陜西省高級人民法院認為，上訴人郭金元、被告人肖冬梅違反國家煙草專賣法，未經許可非法買賣卷煙。情節嚴重，其行為已構成非法經營罪。關于檢察院對郭金元于2002年8月29日至9月3日向劉增年等20人非法銷售香煙共計價值元的指控提出抗訴，經調查，2002年8月27日，有關部門檢查了郭金元的住所。經搜查，查獲香煙價值11.53萬元。兩天后，郭金元賣出的香煙價值高達35萬元。犯罪根源尚未查明。劉增年等20名證人雖證明其曾向郭金元購買過商品，但其證明的購買時間不準確。有的證明貨物是七八月份購買的，有的證明是八九月份的。證詞內容有缺陷。所購香煙的品種、數量、價格等均在偵查人員出示計劃供應清單后經目擊者確認；證人均證實計劃供應清單一式兩份，但調查機構沒有提取證人持有的計劃供應清單副本。該計劃是提供香煙訂單；多名目擊者作證稱，他們曾聯系郭晉元的妻子購買商品，但郭晉元的妻子在證詞中并未被詢問。沒有其他物證證明犯罪事實的。在一審、二審中，郭金元均作證稱其當時不在渭南，當時沒有犯罪，也沒有供貨。因此，證明犯罪事實的證據不足，不予依法認定。郭金元提出上訴，理由是他于2001年5月11日非法拖運香煙價值元，已受到閻良區煙草專賣局行政處罰，不應當計入犯罪數額，追究刑事責任。經查，根據我國行政處罰法第七條、第二十八條的規定，法律不禁止對已經受到行政處罰的行為給予刑事處罰。因此，對已經受到行政處罰的行為實施刑事處罰并不違法。進一步處罰的原則；根據最高人民檢察院、公安部2001年4月8日頒布實施的經濟犯罪起訴標準，非法經營數額在5萬元以下的，追究刑事責任；國務院2001年7月9日《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》號27日公布，規定行政機關發現的犯罪案件，應當移送公安機關處理。但閻良區煙草局仍依據國家煙草專賣局相關行政法規對郭金元實施行政處罰，明顯違法。它不具有法律效力。因此，受到行政處罰的違法經營數額應當納入刑事數額。綜上，陜西省人民檢察院部分抗訴意見正確，應當采納。郭晉元的上訴理由部分成立。上訴人郭金元非法經營煙草共計元，兩年內兩次受到行政處罰。情節特別嚴重，應當予以處罰。

被告人肖冬梅違法經營額元，情節嚴重。但肖冬梅事發后主動到煙草部門處理，如實供述了自己的犯罪事實，有情節自首，在一、二審中認罪態度良好。如果他有悔罪表現，可以從輕處罰。依《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)、(二)項規定，依《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第六十七條第一項、第七十二條第一項、第七十三條第二項、第三項及第三項規定，64、判斷如下：

1、維持渭南市中級人民法院刑事判決第二項、第三項，即被告人肖冬梅犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣一萬元；作案工具隨案轉移至柳州。一輛五菱小型貨車和一輛漢江小型貨車被沒收。

2、撤銷渭南市中級人民法院刑事判決第一項，即被告人郭金元犯非法經營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金2萬元。

三、上訴人郭金元犯非法經營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金四萬元。該罰款與他向閻良區煙草專賣局繳納的行政罰款相抵。

主要問題

行政機關超權處理的違法經營數額和“以罰代罰”是否應作為未處理刑事數額累計？

裁判理由

本案審理過程中，控辯雙方爭議的焦點之一是“煙草專賣部門行政處罰的違法經營數額是否可以計入犯罪數額”的問題。”即被告人郭金元非法運輸香煙價值元。根據行為事實，西安市閻良區煙草專賣局給予的行政處罰應當按照其違法經營犯罪數額累計。這也是人民法院正確審理本案的關鍵。

非法經營數額是判斷行為人非法經營行為是否嚴重、行為是否構成非法經營罪的重要依據。

非法經營罪作為行政犯罪，根據刑法第225條的規定，是指違反國家規定，從事非法經營活動，擾亂市場秩序的嚴重行為。根據我國刑法理論和司法實踐，非法經營數額是判斷非法經營情節是否嚴重的重要依據。2003年12月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局發布的第《關于辦理假冒偽劣煙草制品刑事案件適用法律問題座談會紀要》條明確規定：“一、個人違法經營數額超過5萬元或者違法所得額50萬元以上或者違法所得額10萬元以上的……”的，依照下列規定定罪處罰：符合刑法第二百二十五條的規定。2001年4月8日最高人民檢察院、公安部頒布的第《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》號文第七十條也將非法經營數額作為追訴的標準之一。可見，非法經營數額是判斷是否構成非法經營罪的重要因素之一。

非法煙草經營行為多次違法的，犯罪數額應當累加計算。

對于多次未處理的非法經營行為，我國刑法第225條并沒有明確規定是否應當累計計算犯罪數額。而我國刑法對其他犯罪大多規定了累加原則，以犯罪數額作為定罪量刑的依據。刑法第一百五十三條第三款規定，多次走私案件未查處的，按照走私貨物、物品累計逃稅數額處罰。刑法第201條偷稅罪、第347條走私、販賣、運輸、制造毒品罪、第383條貪污罪等也有類似規定。最高人民檢察院2002年7月8日發布的第《關于辦理非法經營食鹽刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》號令第三條明確規定：非法經營鹽業尚未處理的，違法經營額應當累計計算。參照我國刑法的立法精神和司法解釋的相關規定，非法煙草經營如果多次違法處理，也應當累加計算犯罪數額，但累加計算的前提是“未處理”。什么是“未處理”？1989年11月6日第《關于執行若干問題的解答》號規定的“兩高”：多次腐敗而不予處理，是指有兩次以上腐敗行為未受到刑事處罰。，且未受到行政處理。可見，“未處理”是指未受過刑事處罰或行政處理。前述《關于辦理假冒偽劣煙草制品刑事案件適用法律問題座談會紀要》第三條第項明確規定：因非法經營煙草制品受到兩次以上行政處罰且違法經營，違法經營額超過2萬元的，即構成犯罪。這意味著，已經處罰的行政處罰數額將不計入犯罪數額。

行政機關超越職權并以罰金代替處罰的違法經營數額，計入犯罪數額。

《行政處罰法》第二十八條規定：“違法行為構成犯罪，人民法院對當事人判處拘役、有期徒刑的，行政機關給予當事人行政拘留的，扣除相應刑罰。”依法；違法行為構成犯罪，人民法院判處罰款的，“行政機關已經對當事人處以罰款的，其罰款額應當沖減罰款”。可見，已經受到行政處罰的行為仍然可以追究刑事責任，對同一行為作出行政處罰和刑事處罰兩種評價并不矛盾。但是，本法所稱行政處罰，是指行政機關超越職權范圍違法實施的行政處罰和“以罰代罰”。否則，對于已經受到行政機關處罰的行為，可以一視同仁地追究刑事責任。這將與我國刑法前述關于僅對“未處理”的犯罪累計計算犯罪數額的規定相沖突，違背立法初衷。基于此，我們認為，根據我國刑法、行政處罰法的相關規定，不能一概而論，是否應當將受到行政處罰的違法經營數額納入犯罪數額，進而將追究刑事責任。行政機關未超出職權范圍并給予行政處罰的違法經營數額，不累計計算刑事犯罪數額。行政機關超權處理的違法業務和“以罰代罰”的數額，重新計算為未處理的犯罪數額。構成犯罪的，依法追究刑事責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。多次非法經營的，累加計算犯罪數額。

綜上所述，本案的關鍵最終在于行政處罰合法性的判斷。我們認為，閻良區煙草專賣局于2001年5月11日對郭金元非法運輸貨值元卷煙作出的行政處罰是違法的。原因有二：一是根據最高人民檢察院、公安部2001年4月8日第《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》號規定，違法經營額達到5萬元的，追究刑事責任。郭晉元的違法經營數額符合起訴標準。二是2001年7月9日國務院頒布的第《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》號文規定，行政機關發現的犯罪案件，應當移交公安機關處理。但閻良區煙草專賣局仍依據當年國家煙草專賣局的相關行政法規執行。7月30日對郭晉元作出的行政處罰決定，明顯是以罰代罰，屬于超越職權的違法行政處罰。因此，受到行政處罰的違法經營數額應當計入犯罪數額。

作者：趙麗麗陜西省高級人民法院刑二庭