刑法修正案第十七條內(nèi)容(刑法第十七條修改的依據(jù))

論刑法修正案第17條“刑事責(zé)任年齡”的適用

第——號(hào)修正案兒童條款解讀（二）

2021年3月1日起實(shí)施的《刑法修正案（十一）》修改了第十七條關(guān)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定，調(diào)整為：“已滿十二周歲不滿十四周歲的人犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人嚴(yán)重殘疾的。

情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。盡管這一條款的修改在審議過(guò)程中一直存在爭(zhēng)議，但正如一些學(xué)者所言，法律不是嘲笑的對(duì)象，而是解釋的工具。因此，堅(jiān)持法律原則，

司法實(shí)踐中如何理解和適用相關(guān)修改條款？

一、對(duì)故意殺人罪和故意傷害罪的理解

此次刑法修正案在一定程度上減輕了責(zé)任。故意殺人罪、故意傷害罪、致人死亡罪或者以特別殘忍手段致人重傷罪的情形只有兩種：一是故意殺人，致人死亡的，僅限于此，且必須有死亡結(jié)果；二是故意傷害，

致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的。例如，在實(shí)踐中，潑硫酸和毀容會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重殘疾。

至于故意殺人還是故意傷害，無(wú)論是具體罪名還是行為事實(shí)，我們認(rèn)為從文義解釋上僅限于罪名。權(quán)威的觀點(diǎn)是，

你仍然可以參考NPC人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)2002年7月24日《關(guān)于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍問(wèn)題的答復(fù)意見(jiàn)》號(hào)復(fù)函【2002】第12號(hào)，即《刑法》號(hào)文件第十七條第二款規(guī)定的八項(xiàng)罪名。

是指具體的犯罪行為而不是具體的罪名。至于《刑法》第十七條規(guī)定的“故意殺人、故意傷害致人重傷、死亡的”，是指故意殺人、故意傷害致人重傷、死亡的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

并不是說(shuō)只有故意殺人、故意傷害的才負(fù)刑事責(zé)任，綁架、撕票的不負(fù)刑事責(zé)任。司法實(shí)踐中，已滿14周歲不滿16周歲的人綁架人質(zhì)后殺害被綁架人；拐賣婦女、兒童并造成被拐賣的婦女、兒童重傷或者死亡的行為，

根據(jù)刑法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)追究他的刑事責(zé)任。對(duì)此，我們認(rèn)為既然是有限減輕責(zé)任，對(duì)于已滿12周歲未滿14周歲的低齡人員，應(yīng)當(dāng)參照舉重若輕的概念使犯罪從輕，不宜采用具體行為認(rèn)定理論。但是，既然權(quán)威觀點(diǎn)已經(jīng)存在，就應(yīng)該相應(yīng)地執(zhí)行。

同時(shí)，請(qǐng)參照2006年1月23日《最高人民法院關(guān)于適用《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《未成年人解釋》）第十七條第二款的規(guī)定》第五條。

該條主要圍繞司法實(shí)踐中已滿14周歲不滿16周歲的人實(shí)施刑法第十七條第二款規(guī)定以外的行為，且這些行為相當(dāng)于該款所列行為甚至比該款所列行為更為嚴(yán)重時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任以及應(yīng)當(dāng)確定何種罪名的問(wèn)題。

典型的是綁架殺票（故意殺人）；搶劫致人死亡；強(qiáng)奸時(shí)以殘忍手段致人重傷或者死亡的。我們認(rèn)為，由于綁架、搶劫和強(qiáng)奸，人們被殘忍地殺害或致殘，

它必須是由修正案中規(guī)定的這個(gè)年齡的人的直接行為造成的。如果沒(méi)有直接因果關(guān)系或行為人是團(tuán)伙共犯和被脅迫的共犯，則難以認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”，因此起訴存疑，應(yīng)予以排除。

第二，對(duì)“壞情節(jié)”的理解

修正案中的“情節(jié)惡劣”是已滿12歲但未滿14歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任的基本要素。在故意殺人罪或故意傷害罪中，首先需要“以特別殘忍手段致人死亡或者嚴(yán)重殘疾”，這是行為的客觀結(jié)果，也是犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。

“情節(jié)惡劣”不影響兩罪的犯罪構(gòu)成。應(yīng)屬于犯罪動(dòng)機(jī)和目的，是具體的量刑情節(jié)。但是，由于涉及“以罰代教”的處罰和未成年人是否有罪的認(rèn)定，我們認(rèn)為，

故意殺人罪、故意傷害罪以特別殘忍手段致人死亡或者嚴(yán)重殘疾的，其本身就包括手段和結(jié)果的嚴(yán)重程度。“情節(jié)惡劣”的添加不再是對(duì)上述詞語(yǔ)內(nèi)涵的重復(fù)，而應(yīng)基于此。討論“劇情”的加持，

確立這個(gè)年齡段的未成年人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，體現(xiàn)了立法者的謹(jǐn)慎態(tài)度。

刑法的構(gòu)成要件反映行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性，體現(xiàn)在行為的質(zhì)和量上，分別表示行為的本質(zhì)和程度。情節(jié)惡劣應(yīng)該屬于“行為數(shù)額”的問(wèn)題。

是未成年人承擔(dān)刑事責(zé)任的要求，也是社會(huì)危險(xiǎn)程度的內(nèi)在要求。“情節(jié)惡劣”要從主客觀相一致的原則來(lái)考慮。

客觀調(diào)查未成年人犯罪的手段、對(duì)象和后果；主觀上，考慮青壯年的主觀惡意、行為動(dòng)機(jī)、目的和悔罪程度。已滿12周歲不滿14周歲的人，主觀上只有強(qiáng)烈的惡意。

只有在犯了故意殺人罪或故意傷害罪，并且以特別殘忍的手段致人死亡或重傷時(shí)才能適用，這樣才能將其納入刑事制裁的范圍。相對(duì)而言，14歲以下的人比已滿14歲不滿16歲的人認(rèn)知能力和辨別能力更弱。

14歲以上的人只對(duì)8種嚴(yán)重犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任，也應(yīng)從輕或減輕處罰。那么，對(duì)于14歲以下的人來(lái)說(shuō)，在確定情節(jié)是否惡劣時(shí)，更重要的是審查和判斷他們的主觀惡意，而這種惡意是通過(guò)他們的行為凸顯出來(lái)的。

而且是行為人與生俱來(lái)的固執(zhí)和日積月累的人身危險(xiǎn)性，而不是行為實(shí)施后外在的負(fù)面社會(huì)評(píng)價(jià)。未成年人本身不具有人身危險(xiǎn)性，其人身危險(xiǎn)性是在參與犯罪后的連續(xù)犯罪中逐漸積累起來(lái)的。

第三，批準(zhǔn)起訴的確定

一是核準(zhǔn)起訴性質(zhì)。刑事追訴權(quán)是公訴權(quán)的一部分，在我國(guó)刑事訴訟框架內(nèi)由檢察機(jī)關(guān)行使。《刑法》第八十七條第四項(xiàng)規(guī)定，法定最高刑為無(wú)期徒刑或者死刑的，

20年后，如果20年后認(rèn)為需要追訴的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)。這一規(guī)定針對(duì)的是已經(jīng)過(guò)了追訴時(shí)效，因特殊情況需要追訴，行為人負(fù)有刑事責(zé)任的案件，必須報(bào)經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)。

2019年最高人民檢察院《刑法》（以下簡(jiǎn)稱《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》）第322條規(guī)定，提請(qǐng)核準(zhǔn)起訴的案件必須符合證據(jù)、刑罰、起訴的必要性和可能性四個(gè)要件。

對(duì)于已滿12周歲不滿14周歲的人，追究刑事責(zé)任不涉及追訴時(shí)效。只是在特殊情況下，需要追究刑事責(zé)任作為低齡未成年人涉嫌違法后是否承擔(dān)刑事責(zé)任的確認(rèn)。

其本質(zhì)是訴權(quán)的行使而非審判權(quán)的判斷。在堅(jiān)持與這一總原則相對(duì)應(yīng)的基本理念的基礎(chǔ)上，應(yīng)明確其起訴條件的具體內(nèi)涵。1.在實(shí)體法方面，未成年人犯罪僅限于故意殺人罪和故意傷害罪。至于指控或行為，

之前有人評(píng)論過(guò)。2.證據(jù)方面，應(yīng)當(dāng)有證據(jù)證明事實(shí)存在且系低齡未成年人所為，實(shí)施犯罪的低齡未成年人符合12周歲不滿14周歲的年齡范圍。

根據(jù)2021年3月最高人民法院實(shí)施的《刑事訴訟規(guī)則》號(hào)文第146條：檢查被告人在實(shí)施被指控的犯罪時(shí)或在審判時(shí)是否達(dá)到相應(yīng)的法定責(zé)任年齡。

應(yīng)根據(jù)戶籍證明、出生證明、學(xué)生證、普查登記、無(wú)利害關(guān)系人證言等證據(jù)綜合判斷。如無(wú)足夠證據(jù)證明被告已滿12歲、14歲、16歲、18歲或不滿75歲，應(yīng)作出有利于被告的判決。

3.關(guān)于起訴的必要性，應(yīng)當(dāng)審查涉嫌犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和后果。符合“犯故意殺人或者故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣”的標(biāo)準(zhǔn)，這也是最高人民檢察院需要嚴(yán)格審查的。

司法機(jī)關(guān)急需解釋清楚這些內(nèi)容。4.就起訴的可能性而言，未成年犯罪嫌疑人可以及時(shí)接受審查。

關(guān)于核準(zhǔn)程序是否報(bào)最高人民檢察院核準(zhǔn)的問(wèn)題。我們認(rèn)為，批準(zhǔn)起訴程序是逐級(jí)報(bào)告、層層審查的司法程序，而不是行政審批程序，應(yīng)當(dāng)?shù)韧跁r(shí)效起訴程序的報(bào)告和批準(zhǔn)規(guī)則。審查過(guò)程中，上一級(jí)檢察院、

如果認(rèn)為不符合批準(zhǔn)起訴的四個(gè)基本條件，可以直接作出不批準(zhǔn)決定，這樣案件將直接退回下級(jí)檢察院，而無(wú)需上報(bào)最高人民檢察院。有人提出，檢察機(jī)關(guān)在提請(qǐng)和提請(qǐng)批準(zhǔn)層面起訴時(shí)，可以同時(shí)提出量刑建議。我們不同意這一點(diǎn)。

因?yàn)樗坪鯌岩闪啃探ㄗh是在未批準(zhǔn)起訴涉罪未成年人之前提出的。這種報(bào)告程序不僅可能不會(huì)得到100%的批準(zhǔn)，而且基于對(duì)未成年人各種訴訟權(quán)利的保護(hù)，未成年人刑事訴訟特別程序也應(yīng)首先適用。

再論認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用。

四。批準(zhǔn)起訴的程序問(wèn)題

強(qiáng)制措施的適用

根據(jù)《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)刑事訴訟法的解釋》第321條規(guī)定：“需要報(bào)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的案件，在核準(zhǔn)追訴前，公安機(jī)關(guān)可以依法對(duì)犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施。公安機(jī)關(guān)報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)起訴并要求逮捕犯罪嫌疑人。

人民檢察院認(rèn)為必須起訴，符合法定逮捕條件的，可以依法批準(zhǔn)逮捕，同時(shí)要求公安機(jī)關(guān)在報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)起訴期間不停止對(duì)案件的偵查。“上述規(guī)定表明，最高人民檢察院在核準(zhǔn)案件期間，

公安機(jī)關(guān)可以對(duì)犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施。根據(jù)《刑事訴訟規(guī)則》第462條規(guī)定，人民檢察院審查逮捕未成年犯罪嫌疑人。

根據(jù)未成年犯罪嫌疑人的性質(zhì)、情節(jié)、主觀惡性、監(jiān)護(hù)和社會(huì)救助、認(rèn)罪認(rèn)罰等情況，綜合衡量社會(huì)危險(xiǎn)性，嚴(yán)格限制逮捕措施的適用。因此，基于對(duì)未成年人的“保護(hù)優(yōu)先”原則，

最高人民檢察院對(duì)處于核捕期的未成年犯罪嫌疑人可以采取謹(jǐn)慎處理或者不采取拘留措施。此外，人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)。為避免案件存在事實(shí)不清、證據(jù)不足的嫌疑，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)也可以在預(yù)審階段審慎適用羈押措施。

避免侵害涉罪未成年人權(quán)利。

行使辯護(hù)權(quán)和訴訟代理權(quán)。

《刑事訴訟規(guī)則》規(guī)定當(dāng)事人享有申辯權(quán)；被害人及其近親屬也有權(quán)委托訴訟代理人。沒(méi)有委托的，應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其辯護(hù)；如果被害人是未成年人，應(yīng)當(dāng)幫助其申請(qǐng)法律援助。

此外，最高人民檢察院核準(zhǔn)期間，核準(zhǔn)起訴的審查形式不應(yīng)僅限于書(shū)面審查，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)訊問(wèn)犯罪嫌疑人并聽(tīng)取法定代理人和辯護(hù)律師的意見(jiàn)；被害人及其法定代理人、訴訟代理人的意見(jiàn)保證了審查的全面性、嚴(yán)謹(jǐn)性和客觀性。

五、檢察審批權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系

根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，12-14歲的未成年人是否具有刑事責(zé)任能力交由最高人民檢察院審查，這實(shí)際上是討論權(quán)的體現(xiàn)。討論權(quán)是指當(dāng)未成年人實(shí)施違反刑法規(guī)定的行為時(shí)，

是適用刑事司法程序追究刑事責(zé)任并給予刑事處罰，還是適用保護(hù)性處罰程序給予保護(hù)性處罰，權(quán)利由少年法庭（法院）審查后決定。在外國(guó)或地區(qū)，審議權(quán)由法院行使，但在中國(guó)大陸，審議權(quán)由檢察機(jī)關(guān)行使。

2012年0755至79000年建立的附條件不起訴制度規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)可以酌情選擇起訴未成年犯罪嫌疑人或適用附條件不起訴決定，這是檢察機(jī)關(guān)未成年人刑事案件討論權(quán)的第一次體現(xiàn)。有些人認(rèn)為，

檢察機(jī)關(guān)行使審議權(quán)可以達(dá)到與其他國(guó)家和我國(guó)臺(tái)灣省法院行使審議權(quán)同等的教育、感化、挽救和保護(hù)未成年人的效果。因此，

只要檢察機(jī)關(guān)的審前調(diào)查保證了調(diào)查主體的專業(yè)性、內(nèi)容的有效性、程序的嚴(yán)密性和報(bào)告的有效性，也可以實(shí)現(xiàn)未成年人刑事案件檢察優(yōu)先保護(hù)主義原則。但是應(yīng)該注意的是，

最高人民檢察院核準(zhǔn)程序的性質(zhì)僅屬于進(jìn)入審判程序的非實(shí)質(zhì)性條件。在具體罪名的認(rèn)定和量刑上，人民法院仍需根據(jù)刑事訴訟法司法解釋未成年人特別程序的規(guī)定，對(duì)案件事實(shí)和證據(jù)作出具體審查判斷后依法作出判決。

根據(jù)2006年《刑法修正案（十一）》的規(guī)定，已滿14周歲不滿16周歲的人犯罪一般不判處無(wú)期徒刑。根據(jù)《刑事訴訟法》第十七條規(guī)定：不滿十八周歲的人被追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。

但是，對(duì)于以下三個(gè)年齡：已滿16歲的人，已滿14歲但未滿16歲的人和已滿12歲但未滿14歲的人，年齡越小，認(rèn)知和識(shí)別能力越弱。因此，同樣的事實(shí)適用于具體的處罰。

法律規(guī)定，年齡較小的孩子應(yīng)該得到更寬大的判決。