為什么打擊販毒(為什么不允許販毒)

上海長(zhǎng)寧區(qū)一位38歲的母親劉謀&（化名）患有一種罕見的癲癇疾病——嬰兒癲癇伴局灶性發(fā)作。在多位醫(yī)生的介紹下，劉&開始購(gòu)買一種名為氯巴贊的藥物。

然而，這種藥物屬于國(guó)家管制的第二類精神藥品，劉和他的病人不得不從購(gòu)買者那里購(gòu)買。2021年7月，劉&幫助一名買家收取從海外購(gòu)買的氯霸戰(zhàn)。結(jié)果，劉被判犯有走私、運(yùn)輸和販賣毒品罪。

檢察院以犯罪情節(jié)輕微為由拒絕起訴。與劉同案的還有另外四人，即購(gòu)買者“河馬冰川”和其他三名幫助購(gòu)買者領(lǐng)取氯安定包裹的兒童母親。

購(gòu)買人因犯走私、運(yùn)輸、販賣毒品罪被中牟縣檢察院提起公訴；另外三名母親“自愿簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書”，被檢方認(rèn)定為“走私、運(yùn)輸、販賣毒品”，因犯罪情節(jié)輕微，她們沒有被起訴。

這個(gè)案子讓我想起了多年前的趙某勇案，就是電影《我不是DRUG神》的原型。

客觀來(lái)說(shuō)，檢察機(jī)關(guān)還是體現(xiàn)了一定的司法責(zé)任。從實(shí)際效果來(lái)看，不起訴意味著案件不再提交人民法院審理，刑事訴訟程序已經(jīng)終結(jié)，這也是具有一定現(xiàn)實(shí)合理性的從寬之舉。

根據(jù)《刑事訴訟法》第177條規(guī)定，不起訴有三種情形：一是法定不起訴，即無(wú)罪不起訴。人民檢察院認(rèn)為依法不應(yīng)當(dāng)追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定；二是酌定不起訴，即相對(duì)不起訴，

犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定；三是證據(jù)不足，人民檢察院仍然認(rèn)為證據(jù)不足不符合起訴條件的，可以作出不起訴決定。

但是，酌定不起訴在性質(zhì)上仍然被認(rèn)為是犯罪，只是因?yàn)榉缸锴楣?jié)輕微，而定罪免除處罰；從法律上講，對(duì)不起訴人的行為仍有負(fù)面的法律評(píng)價(jià)。然而

劉某等人的行為是否真的構(gòu)成毒品犯罪？這涉及到對(duì)犯罪本質(zhì)的理解。

1.行為正義與結(jié)果正義的界定。

貴天山刑辯律師提醒我《刑法》第十三條規(guī)定：“凡是危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國(guó)家，顛覆人民民主專政和推翻社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)的，

侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依法應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)明顯輕微、危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。“顯然，犯罪是一種危害社會(huì)的行為。

也就是說(shuō)，它對(duì)社會(huì)有害。情節(jié)明顯、危害輕微的，不構(gòu)成犯罪，不存在有罪不罰的情形。顯然，檢察機(jī)關(guān)的不起訴裁量權(quán)指的是刑法第37條，而不是刑法第13條。“情節(jié)明顯輕微”和“情節(jié)輕微”不僅僅是用詞上的區(qū)別，

它在性質(zhì)和后果上有著本質(zhì)的區(qū)別。有些地方對(duì)決定不起訴的人，公安機(jī)關(guān)不會(huì)出具無(wú)犯罪記錄證明。但是，對(duì)于明顯輕微、不構(gòu)成犯罪的行為，公安機(jī)關(guān)必須出具無(wú)犯罪記錄證明。

這與《刑法》第37條提到的情節(jié)輕微形成鮮明對(duì)比?！胺缸锴楣?jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是根據(jù)案件的不同情況，可以予以訓(xùn)誡或者責(zé)令其認(rèn)罪、賠禮道歉、賠償損失。

或由主管部門給予行政處罰或行政處分?！叭绻缸锴楣?jié)輕微，將被定罪和免除處罰。

那么，什么是社會(huì)危害性呢？這是刑法中的一個(gè)超級(jí)概念，眾說(shuō)紛紜。哲學(xué)上有行為正義和結(jié)果正義之爭(zhēng)，刑法上也不例外。一種觀點(diǎn)認(rèn)為犯罪行為本身是錯(cuò)誤的，因?yàn)樗`反了規(guī)范，行為本身毫無(wú)價(jià)值。

非法行為，專業(yè)術(shù)語(yǔ)是無(wú)價(jià)值行為。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪的結(jié)果具有危害性，侵害了法律保護(hù)的利益，即法益。它在結(jié)果中毫無(wú)價(jià)值，在結(jié)果中也是非法的。用專業(yè)術(shù)語(yǔ)來(lái)說(shuō)，這個(gè)結(jié)果自然是毫無(wú)價(jià)值的。是非對(duì)錯(cuò)，一時(shí)很難說(shuō)得清楚。但是，

在世界范圍內(nèi)，這兩種立場(chǎng)開始慢慢融合，一元論觀點(diǎn)在邏輯上只具有智力游戲的意義。無(wú)論是徹底的行為無(wú)價(jià)值還是徹底的結(jié)果無(wú)價(jià)值，都不能單獨(dú)作為違法性的基石。因此，

二元論是基于經(jīng)驗(yàn)的合理選擇。根據(jù)這一理論，違法行為和違法結(jié)果在犯罪認(rèn)定中具有同等重要的地位。

對(duì)于自然犯罪人來(lái)說(shuō)，違法行為首先要違反道德規(guī)范，在道德上是違法的，道德規(guī)范所鼓勵(lì)的行為不能是犯罪。在此前提下，結(jié)果無(wú)價(jià)值的法益將被篩選。受到道德譴責(zé)的行為不一定是犯罪，

但是道德所鼓勵(lì)的行為一定不是犯罪。但對(duì)于走私這樣的法定犯來(lái)說(shuō)，違法行為所指的違反規(guī)范顯然不是道德規(guī)范，而是行政法規(guī)范。在此前提下，還需要考慮違法結(jié)果，即法益的嚴(yán)重侵害。一般來(lái)說(shuō)，

犯罪可以分為自然犯罪和法定犯罪。前者是嚴(yán)重違反倫理道德的行為，自然是犯罪行為。殺人、縱火、搶劫和強(qiáng)奸在任何文明國(guó)家都會(huì)被視為犯罪。后者的反倫理性不強(qiáng)，但由于國(guó)家的法律規(guī)定，它已經(jīng)成為一種犯罪。

比如走私犯罪。張三被強(qiáng)奸，拼命反抗，失手打死了歹徒。即使他認(rèn)為這種行為弊大于利，侵犯了法益，但由于生命權(quán)高于性權(quán)利，在道德生活中不值得譴責(zé)甚至鼓勵(lì)，因此不構(gòu)成犯罪。

上海市長(zhǎng)寧區(qū)刑事辯護(hù)律師提出法益，即受法律保護(hù)的利益，包括人身利益（如生命權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)）、社會(huì)利益（如社會(huì)秩序）和國(guó)家利益（如國(guó)家安全）。然而，考慮到社會(huì)利益和國(guó)家利益之間的模糊性，

為了避免刑罰權(quán)的濫用，法益理論認(rèn)為刑法只保護(hù)最重要的法益，超人身法益必須還原為無(wú)數(shù)個(gè)人的人身、財(cái)產(chǎn)等重要人身法益的集合才能受到刑法保護(hù)。有人可能會(huì)說(shuō)，行政處罰不也應(yīng)該考慮侵犯法益嗎？是的，

但是他們的程度不同。即使認(rèn)為行政違法和刑事違法都侵害法益，單純的行政違法只要違反行政法規(guī)就推定為侵害抽象的行政利益，而刑事違法則需要侵害特定的法益。

這種法益可以簡(jiǎn)化為對(duì)特定個(gè)人的生命、身體和其他法益的威脅。根據(jù)社會(huì)的一般生活經(jīng)驗(yàn)，普通人會(huì)覺得法益受到威脅。然而，兩者在性質(zhì)上的區(qū)別是，純粹的行政違法只需要違反規(guī)范，

也就是說(shuō)，只有違反行政管理秩序才能被處以行政處罰；但是，刑事違法性也需要法益受到嚴(yán)重侵害?？梢?，對(duì)于法定犯而言，行政違法與刑事違法具有相同的違反規(guī)范情形，二者均違反行政法規(guī)范。

絕對(duì)不應(yīng)該有符合行政法規(guī)范，卻是刑法上的犯罪的行為。

2.法治細(xì)節(jié)：如何在具體案件中體現(xiàn)？

一個(gè)非常經(jīng)典的案例是王立軍收購(gòu)玉米案。王立軍從事玉米經(jīng)銷工作，從農(nóng)民手中收購(gòu)玉米，但他沒有辦理糧食收購(gòu)許可證。根據(jù)《糧食收購(gòu)資格審核管理暫行辦法》，“凡常年收購(gòu)糧食以牟利者，

或者年收購(gòu)量在50噸以上的個(gè)體工商戶必須取得糧食收購(gòu)資格?！蓖趿姾髞?lái)被舉報(bào)。一審法院以王立軍違反國(guó)家法律、行政法規(guī)的規(guī)定，未經(jīng)糧食主管部門許可非法收購(gòu)玉米為由，認(rèn)定其構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

判處有期徒刑1年，緩刑2年。此案引發(fā)廣泛關(guān)注，隨后最高人民法院對(duì)該案作出再審決定。再審法院認(rèn)為，本案中，王立軍從糧食農(nóng)業(yè)部門收購(gòu)玉米并出售給糧庫(kù)，未嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序。

且其不具有與刑法規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)罪前三項(xiàng)行為相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性，不具有刑事處罰的必要性，故王立軍無(wú)罪釋放。后來(lái)，這個(gè)案件被評(píng)選為當(dāng)年的“中國(guó)十大法治案例”。

又如《刑法》第344條規(guī)定的危害國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪。本罪的前提還需要違反國(guó)家規(guī)定。在司法實(shí)踐中，存在大量砍伐枯死珍貴樹木并受到處罰的案例。

這也屬于行政違法與刑事違法在法益侵害上的區(qū)別?！渡址ā返谒氖畻l規(guī)定：“國(guó)家保護(hù)古樹名木和珍貴樹木。禁止破壞古樹名木和珍貴樹木及其自然環(huán)境。

《野生植物保護(hù)條例》第16條規(guī)定，采集珍貴野生植物必須向有關(guān)部門提出申請(qǐng)。行政法規(guī)對(duì)采集野生植物必須辦理證照的規(guī)定，仍然是為了方便行政管理；但是，刑法規(guī)定的危害國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪的法益，

顯然，保護(hù)珍稀植物的物種安全也是必要的。即使砍伐死亡的珍稀樹木是違法的，也不可能是刑事違法。

以非法行醫(yī)罪為例，其中“非法”是指違反《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第39條的規(guī)定。該條不僅有追究行政責(zé)任的規(guī)定，也有追究刑事責(zé)任的規(guī)定。作為違反行政法的行為，只是維護(hù)了醫(yī)生的管理秩序。因此，

只要未取得醫(yī)師資格的人非法行醫(yī)，或者未經(jīng)批準(zhǔn)開設(shè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)行醫(yī)，都可以受到行政處罰。但是，非法行醫(yī)罪侵犯的法益必須恢復(fù)人民的健康。換句話說(shuō)，如果非法行醫(yī)不太可能侵犯人們的健康，

那么就不存在法益侵害，自然也就不可能發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)。行政違法與刑事違法有質(zhì)的區(qū)別。這也是為什么2008年的司法解釋曾經(jīng)認(rèn)為“個(gè)人未取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)0755至79000”可以構(gòu)成非法行醫(yī)罪。但是，

2016年，最高人民法院修改了這一司法解釋，取消了這一規(guī)定。即使醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒有執(zhí)業(yè)許可證，接受咨詢的醫(yī)生也屬于醫(yī)生，因此不應(yīng)構(gòu)成非法行醫(yī)罪，因?yàn)椴豢赡芪：θ嗣袢罕姷慕】?。與此同時(shí)，

即使沒有醫(yī)師執(zhí)照的家庭助產(chǎn)士進(jìn)行家庭分娩，也不構(gòu)成犯罪，因?yàn)樗粫?huì)危害人們的健康和侵犯法益。

3、刑法雖然是威嚴(yán)的，但也有其內(nèi)在的溫度：

長(zhǎng)寧區(qū)的刑事律師認(rèn)為，法律不外乎人性。如果對(duì)一種行為進(jìn)行行政處罰就足夠了，為什么還要給它貼上犯罪的標(biāo)簽？因此，對(duì)于劉某等人來(lái)說(shuō)，適用《刑法》第十三條“情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”可能更為妥當(dāng)。

回到文章開頭提到的案例，即使劉某等人的行為違反了《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，但違反了國(guó)家的藥品管理秩序，屬于行政違法行為。但是當(dāng)涉及到犯罪時(shí)，

還需要進(jìn)一步判斷它是否危及普羅大眾的身體或生命安全？是在救命還是害命呢？這個(gè)問(wèn)題，并不需要太多專業(yè)知識(shí)，常情常感就可以回答。作為刑法學(xué)者，我們的研究具有一定的悖論性。我們研究犯罪，

不是希望犯罪越來(lái)越多，而是希望犯罪越來(lái)越少，囹圄空虛是刑法學(xué)者的最大追求。因此，必須警惕刑法肥大的重刑主義傾向，這種重刑主義動(dòng)輒用使用刑法治理社會(huì)矛盾，對(duì)刑罰的適用缺乏應(yīng)有的節(jié)制，

忽視了刑法在法律階梯中的最后性?？傊?，刑法是最后法、補(bǔ)充法，不到萬(wàn)不得已不應(yīng)輕易動(dòng)用。刑法雖威嚴(yán)，但也有其固有的溫度。上海長(zhǎng)寧區(qū)刑事律師事務(wù)所