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案例：2020年10月18日下午，趙某在賓館與謝某發生爭執，雙方發生肢體沖突。后來，趙邀請朱、張等五人持木棒，謝召集裴、楊等七人助戰。雙方晚上到達約定地點后，
趙和謝開始互相爭斗，但朱和其他人沒有。期間，趙某用同伙攜帶的木棍擊打謝某，謝某用隨身攜帶的匕首刺傷趙某臀部。經鑒定，趙某的損傷程度構成輕微傷。
意見不一致：本案中，雙方約定聚眾斗毆后，聚集數人參與斗毆，對現場僅有一人的行為認定存在分歧。
第一種觀點認為，尋釁滋事后雙方約定聚集數人到現場參與打架，但實際上雙方只有一人對其進行毆打，實際動手打架的人數未達到三人，故行為人不構成尋釁滋事罪。
第二種觀點認為，聚眾只是一種戰斗方式。實踐中應當從整體上評價雙方的行為，而不僅僅是實際動手的人數，因此行為人構成聚眾斗毆罪。
上海刑事律師同意第二種觀點。
首先，雙方主觀上具有明顯的聚眾斗毆的犯罪故意。根據刑法，對于聚眾斗毆，要求雙方主觀上都有互毆的故意。一方有互毆的故意，糾集三人以上實施針對多人或者其中一人的斗毆行為，而另一方沒有互毆的故意。
一個沒有互相爭斗意圖的政黨不能被視為聚眾爭斗。本案中，趙某和謝某事先明確約定打架，然后糾集數人到案發現場參與打架。雙方人員按照約定攜帶武器到達現場，說明主觀上有明顯的聚眾斗毆的犯罪意圖。
其次，客觀上雙方實施了違反社會公共秩序的行為。因為只要每個人都聚集了就不一定侵犯了法益，所以筆者認為，實踐中應結合具體案例進行詳細分析。聚眾斗毆通常發生在公共場所，不僅侵害雙方當事人，
還會有侵害他人人身、財產利益的行為，表現出對社會公德和社會秩序的蔑視，因此尋釁滋事罪所保護的法益是社會公共秩序。具體到本案，趙某和謝某因一時爭執而同意打架。
聚集人數達到十幾人；雙方約定后到達指定地點，雙方在空間上處于同一地點；在持有的設備上，雙方都有幾個人攜帶棍棒和匕首。
從一般公眾的角度來看，上述因素足以對另一方的人身健康構成威脅，使公眾感到恐慌，并具有法律利益。而且它不同于一般情況下雙方互斗，但只有一方開始戰斗。
再次，從雙方的整體行為來看，大家公認有三個人在“較勁”。在尋釁滋事罪中，一般是指聚集三人以上，有的地方甚至規定了打架時的人數。例如，《江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳關于辦理聚眾斗毆案件適用法律若干問題的意見》明確指出：“在一場戰斗中，一方超過三人，另一方少于三人。
三人以上的聚會，可以認為是聚眾斗毆。“也就是說，如果打架的人不超過三人，就不認為是尋釁滋事。顯然，如何理解“打架時”將決定案件的處理方向。如果我們簡單地認為打架是指我們實際動手時，雙方都不構成尋釁滋事罪。
這種觀點涉嫌放縱犯罪，不符合罪責刑相適應原則。
上海刑事律師認為，應當對雙方的打架行為進行整體評價，并對“打架時間”進行綜合認定，而不是以實際打架的人數為唯一標準。具體到這種情況，盡管雙方實際上只有兩名揀貨員開始工作，
然而，這兩個人聚集了十幾個人在公共場所鬧事，其中一些人手持木棍和其他設備。如上所述，他們的行為已經嚴重違反了社會公共秩序，而這種違反公共秩序的行為不是一方或一個聚集在一起打架的人所違反的，而是雙方的行為。
因此，要從整體上判斷雙方的行為，我們應該認為雙方都有三個人以上在打架，而不僅僅是實際的手數。
最后，從案件的起因和犯罪手段來看，只有兩人聚集在一起才構成犯罪。刑法規定，尋釁滋事罪只處罰首要分子和積極參加者。在這種情況下，除了趙和謝外，其他人員雖然持有木棍，但在趙和謝的通知下，他們都持木棍到達現場。
作為旁觀者，被視為積極參與者是不合適的，因為沒有人主動提供設備，也沒有在現場實際啟動和使用設備。同時，司法實踐中的“持械”是指參與尋釁滋事的人直接使用器械進行斗毆，或者在斗毆中攜帶、展示器械但實際并未使用的情形。
本案中，趙某、謝某持木棍、匕首的行為應認定為持械。
綜上，應當以武裝尋釁滋事罪追究趙某、謝某的刑事責任，其他聚眾不構成犯罪。
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